跨国证券发行与交易中的法律监管问题探析深圳证券交易所法律部一、相关国际组织对证券跨国发行与交易行为的法律监管1、国际证券监管委员会组织国际证监会组织(Internati。nal。rganizati。n。f Securities C。mmissi。ns,简称I。SC。)是证券监管领域最重要的国际组织，正式成立于1983年，其前身是成立于1974年的证监会美洲协会。目前总部设在西班牙的马徳里，共有一百七十余个成员机构，其中包括一百零一个正式会员(Regular Members),其它为联系会员(Ass。ciate Member,)和附属会员(Affiliate Members)。该组织的宗旨是通过成员机构的合作，保证在木国及国际范围的有效监管，以维持公正和高效的市场；通过交换信息和交流经验，发展各国的国内市场；共同努力建立国际证券发行与交易的规范和有效监控；互相帮助，通过严格执法和有效稽查來保证市场的公正性。I。SC。的组织结构包括：主席委员会、四个地区委员会(即亚太、欧洲、美洲、非洲/中东地区委员会)、执行委员会、技术市场委员会、新兴市场委员会、总秘书处和咨询委员会。其中，主席委员会为非常设机构，由所有正式成员组成，是最高权力机构。在这儿个委员会中，对证券跨国发行与交易行为的法律监管起主导作用的则是技术委员会。技术委员会由世界上大多数发达市场的证监机构组成。其它作分为五个工作小组来执行。第一工作小组负责审议国际会计、多国信息披臨与稽核，即一级市场的监管。第二工作小组负责证券与期货交易、结算、交割三个环节的监管，即二级市场的监管。第三工作小组负责经纪机构、投资银行、财务顾问机构等的监管，即中介机构的监管。第四工作小组负责法规执行，日前主要研究防止及打击利用国际互联网进行非法活动，比如跨地区的内幕交易。第五工作小组负责投资基金业的监管，研究为集体投资机构提供健全的操作规则。在五个工作小组的协调一致的努力下，技术委员会发表和通过了一系列有关国际证券监管的报告、决议以及建议标准。1994年10月，技术委员会发表了《监管不力和司法不合作对证券和期货监管者所产生问题的报告》，介绍了技术委员会从不合作的司法机构获取信息的方法，强调了在减少证券欺诈的泛滥方血进行合作的好处。在其1994年东京会议上，该工作小组通过了一份《承诺国际证券监管委员会纽织监管标准和相互合作与援助基木原则的决议》，决议要求所有成员对他们是否能够向国外证券和期货监管提供相互援助与合作作出一个书面评估并不断加以改进。1995年10月，技术委员会制定了《跨国共同基金指南》，其中包括10条跨国共同基金全球管理的国际准则，其目的主要在于通过颁布统一的风险管理和信息披嘉要求来保护投资者，减少共同基金跨国经销的障碍。1996年春季，技术委员会为加强对市场监管和违约过程的监控，颁布了几项建议标准：用以识别大额风险起动水平；在监管者之间发展信息共享协议，设立违约过程的透明度标准；客户头寸信息披露；以及当成员公司违约时，处理余额、资金和资产的最好方法。1998年春季，技术委员会还发布了《证券公司及其监管当局风险管理与控制指引》，目的是增强公司和监管当局对国内、国际风险管理及控制架构的认识。从历史和现实来看，IS。C。是在证券、期货市场的国际监管与调控方面做得最好的国际组织。她的突出贡献首先在于制定、通过了一系列决议、标准与准则。从1986年迄今I。SC。共通过了19项决议，并根据研究成果制定了126个公开文件，其中最为重要的是两个里程碑式文件：《证券监管目标和原则》和《关于协商、合作及信息交流的多边备忘录》。这些决议和上述技术委员会发布的报告、决议、建议标准被备国所采用，对各国证券与期货市场的发展起到了规范作用。同时，IS。C。为打击国际证券与期货领域的各种犯罪制定了有关制度规则，并且付诸了跟踪、打击等具体活动，对抑制和惩治证券业欺诈犯罪活动的国际合作起到了巨大的推动促进作用。此外，IS。C。对亚洲金融危机也给予了充分的关注。1998年2月11至14U,证监会国际组织亚太地区委员会会议及其执法会议在印度孟买举行，來自16个国家和地区的证券监管机构负责人出席了会议。会议就东南亚金融危机进行了深入的讨论，对亚太证券市场的最新发展以及市场监管等内容进行了广泛的交流。针对近来在全球范围内频频出现的安然等大型公司倒闭事件，技术委员会于2002年1刀成立了一个由成员国监管机构主席和高级代表组成的委员会，重点关注以下议题：国际资木市场的评级机构；审计和会计行业的合并；国际会计准则的优先适用；审计服务的范围和对该职业的监督；信息披露和透明化。9・11事件发生后，I。SC。进一步认识到证券监管机构加强国际合作的重要性，故成立了以法国证监会主席普拉达（PRADA）为首的专题研究小组，起草《多边磋商、合作及信息交换备忘录》。在2002年5月召开的27届年会上，《多边备忘录》已在I。SC。主席委员会会议上通过，并决定在成员中推广实施。《多边备忘录》旨在推动各国/地区证监会之间的执法合作和信息交流，特别是多边的合作与交流。目前，各国/地区之间的合作主要以双边或地区性合作为主。一个监管机构通常要与多方签署双边备忘录才能在执法、信息交流方面合作。I。SC。的《多边备忘录》可以使一国/地区证监会免去签署多个双边备忘录的麻烦。但《多边备忘录》并不取代国内法以及地区或双边谅解备忘录，已签署《多边备忘录》的监管机构之间也可根据需要继续签署双边备忘录，具体内容由签署双方白行商定。《多边备忘录》还规定，在各白法律允许的范围内，签署各方将根据需要尽力相互提供证券和衍生产品交易记录、交易账户的名义和实际持有人、中介机构和从业人员执业记录等信息。I。SC。希望通过《多边备忘录》帮助备成员机构协同打击跨境内幕交易、市场操纵、虚假陈述、欺诈等违规行为。2、欧洲联盟欧盟（原欧共体）1=11979年以来，通过了一系列旨在协调各成员国证券市场经营与监管的重要指令。根据《罗马条约》和《马斯特里赫特条约》，“指令在要取得的结果上，对成员国具有拘束力，但在方式与方法的选择上，留待各国当局决定”。因此，欧盟理事会制定的有关证券的指令已頁•接纳入各国国内法而为各国所逍守。到目前为止，欧盟理事会在证券领域已制定了以下指令：（1）《市场进入指令》（1979）,规定了证券发行商必须遵守的条件。（2）《上市细节指令》（1980）,规定了当股票、债券和股权证书被允许列入证券交易H录时丿’V提供的信息项li。（3）《中期报告指令》（1982）,规定了中期报告的最低标准。（4）《共同基金指令》（19X5）,对共同基金的运作作了规范。⑸《主要持股指令》（1988）,主要对持股额超出10%以上的大股东要求公开信息以保护投资者的利益。（6）《公告说明书指令》（1989）,对公告说明书的制作作了统一要求。（7）《内幕交易指令》（1989）,试图协调欧盟各国关于内幕交易的规则，要求各成员国明令禁止内幕交易，为各成员国颁布或修订有关内幕交易的法规确立了最低标准。3、国际证券交易所联盟在利益增长的跨国证券投资的推动下，成立于1961年、由全世界40多个主要证券交易所组成的国际证券交易所联盟（FIBV）重新焕发了勃勃生机。作为一个非政府的民间监管组织，FIBV近年来进行了一次大规模的机构重组，并决意在金融市场国际化的证券化领域扮演一个更为重要的角色。FIBV宣称a己将致力于通过提高会员交易所的白律标准來建立一个高效、公平、安全的市场体系，从而充分保护国内和国际投资者，并不遗余力推动会员交易所在制定充分合理的国际证券发行、交易和结算准则方面的合作。此外，FIBV还加强了与其它民间组织的合作。1990年11月，FIBV与国际律师协会（IBA）和国际会计师联合会（IFA）达成了共同合作研究世界资木市场的协议。此后不久，FIBV、IBA、IFA联合发布了有关证券监管的三个报告。第一个报告详列了国际证券交易适用国内法所引发的主要问题；第二个报告分析了解决这些问题的可供选择的方法；第三个报告则提出了一些结论性意见和行动的建议。到1997年1月底，FIBV的成员有40个国家的50个证券交易所和证券交易所协会。其中欧洲国家20个，美洲国家14个，亚洲和大洋洲国家12个，中近东和非洲国家4个。FIBV通过每年秋季举行一次例会和不定期交流，讨论成员国证券市场共同关心的问题，交流各国证券市场的制度和经验；必要时通过有关建议或决议。如因美国的影响，联盟于1975年12月作出了一项决议，要求将所有FIBV成员国的证券交易所的交易集中起来。此外，1975年和1977年，联盟提出了一项“跨国上市建议书”，提出跨国上市证券的最低准入条件和信息披露要求，其1977年建议书指出：“为了保护与正式上市证券有关的全体参与人的利益……必须采用统一的最低准入条件这一重要的步骤。”尽管建议书提出的统一证券市场的宗旨并未真正实现，但它对证券市场的国际化起了一定的作用。1989年6月，FIBV形成了关于改善国际清算业务的报告。报告提出三种国际清算模式供选择；由伦敦证券交易所与徳国、法国、日本、美国、澳大利亚、南非等国的清算机构建立联系，以构筑通用的清算系统；日本、法国的清算机构也和许多国家建立业务合作关系。国际清算系统的建立对提高清算业务的效率、降低成本、保证国际证券买卖的安全及建立全球24小时交易系统具有重要意义。4、区域性证券监管协会在对证券跨国发行与交易行为的国际监管方面，一些区域性证监协会也发挥了重要作用，其中最主要的有北美证券管理协会（NASAA）和美洲证券监管者委员会（C。RSA）以及东亚和大洋洲股票交易所联盟（EA。SEF）。北美证券管理协会由美国、波多黎各、墨西哥、加拿大等国证监机构纽成。近年来，NASAA把对证券跨国发行与交易行为的监管与执行着重提上了其议事口程，并极力鼓励其成员国在相互之间、成员国与非成员国之间进行国际证券监管方面的合作。1990年，NASAA还完成了一份有关其成员国在与国际证券欺诈行为作斗争中所发挥的作用的综合性的报告，并在该报告中提出了进一步的行动建议。美洲证券管理者委员会（C。RSA）成立于1992年，其成员国有阿根廷、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、洪都拉斯、墨西哥、巴拉圭、秘鲁、美国、乌拉圭和委内瑞拉。C。RSA也采取了一系列措施来促进该地区证券市场监管的合作与协调。东亚与大洋洲证券交易所联合会（EA。SEF,East Asianand。ceanian St。ck Exchanges Federati。n）成立于1982年，其前身是东亚证券交易所大会，1990年在马尼拉举行的年会上，批准大洋洲的两家证券交易所加入，遂改名为东亚和大洋洲股票交易所联盟，并通过联盟章程，秘书处设在东京证交所。其成员包括澳大利亚、香港、雅加达（卬尼）、韩国、吉隆坡、新西兰、大阪、菲律宾、上海、深圳、新加坡、泗水（印尼）、台湾、泰国、东京共十五家证券交易所。EA。SEF的目的是促进成员国的证券市场发展，便于成员国之间的信息交流，促进成员国之间的相互协助。EA。SEF每年举行一次大会，交流信息，讨论成员国共同关心的问题,统一成员交易所的规则和实际操作，并根据情况编制《主要资本市场手册》。除上述国（区）际组织Z外，国际证券管理者协会（ISSA）、国际证券市场协会（ISMA）、国际证券和互换交易委员会（ISDA）、国际会计准则委员会（ISAC）、亚洲证券分析员协会（ASAC）、经合组织（。ECD）等在对证券跨国发行与交易行为的法律监管方面也进行了许多卓有成效的工作。（二）、世界备国对证券跨国发行与交易行为的法律监管1、通过国内法进行规制七十年代以来，世界各国政府为达到国内经济发展的某一特定日的，在其证券市场国际化的发展过程中，均采取过临时性的或是较为长久性的不同程度、不同形式的规制措施。在国内证券进入国际资木市场方血，人多数国家均依法逐项审批或以行政法规的形式规定其进入的条件。如澳大利亚、芬兰、徳国、意大利、爱尔兰法律规定均需审批。西班牙法律规定，电影和信息工业的国内股票不允许在海外发行。比利时法律规定，当局反对以比利时法郎作为在海外发行的股票的计价币种。在木国居民购买外国证券方面，许多国家皆采取了一些限制性措施。如意大利对木国居民购买国外证券实行抵押金制度，以限制资金外流并且促进国民购买国内证券。法国则在1968年底一一1969年8月下达了一项禁令，禁止居民购买外国证券。在外国居民购买木国证券方面,绝大部分国家法律对外国居民持有木国公司股份的比例做了上限规定。如根据澳大利亚《银行(持股)法》规定，外国人单独或联合持有澳银行的股份不得超过10%,在无线电和电视转播行业的外国投资的直接或间接控股不得超过20%。菲律宾法律对于外国投资参股具体限制的项目有：银行机构(70%)、储蓄和信贷机构(60%)、公用事业(60%)、金融公司(60%),沿海贸易(75%)。2、通过司法互助协定进行监管合作与协调司法互助协定(Mutual Legal Assistance Treaties简称MLATS)是各国通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。MLATS—般部包括下列一些内容：司法协助的种类、司法协助请求必须满足的条件、请求执行的方法、允许使用已调取信息的范围以及拒绝司法协助请求的情形。世界上第一个有关证券的MLATS是由美国和瑞士在1973年签订的。到1996年底，美国已同瑞士(1973)、土耳其(1979)、荷兰(1981)、意大利(1982)、加拿大(1985)、英国(1986)、墨西哥(1987)、巴哈马(19此)、阿根廷(1990)、西班牙(1990)等十几个国家签署了司法互助协定。英它国家之间也相继签署了有关证券的MLATS3这些协定为缔约国一方证券法在域外适用时获得外国有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。3、通过谅解备忘录进行监管合作与协调证券监管者之间国际合作与协调的一个重要途径是签订双边谅解备忘录(Mem。randa。f Under standing M。US)。与司法互助协定不同的是，谅解备忘录仅是双方就某些特定类型的案件所作的一种无法律上的约束力的意向声明，且大多数主要针对内幕交易。由于这些谅解备忘录是各国对证券市场负有直接监管责任的监管部门之间达成的，因此它在获取有关证券违法和犯罪的情报方面比司法互助协定更为有效，更具有预见性。世界上最早的谅解备忘录是美国与瑞士在1982年达成的。到1994年底，美国SEC已与加拿大、英国、挪威、阿根廷等41个国家签订了双边谅解备忘录。其它国家的情况是：法国，17个；英国，15个；西班牙，11个；意大利，7个。九十年代初期，一些新兴市场的监管者也开始谈签行关证券信息共享网络、适用法律、行政与技术合作等方面的谅解备忘录。也许是未來发展方向的一个标志，近来证券监管合作性安排开始向跨地区的新兴市场之间发展。例如，1994年4月，利马的B。lsadeVal。rses与曼谷的对应机构签署了一个谅解备忘录，第一次将秘鲁成长中的小型资木市场与东南亚一个较成熟的交易所联系起来，这两家交易所同意进行信息交换以及口常统计数据互递，包括交易量和价格变化。中国证监会一贯重视与境外监管机构的交流与合作，白1992年10月成立至2003年6月11口，己相继同香港特别行政区、美国、新加坡、澳大利亚、英国、口木、马来西亚、巴西、乌克兰、法国、卢森堡、徳国、意大利、埃及、韩国、罗马尼亚、南非、荷兰、比利时、加拿大、瑞士等21个国家和地区的22个证券(期货)监管机构签署了监管合作谅解备忘录，通过双边备忘录，中国证监会与上述监管机构在信息分享、跨境执法协助和经验交流等方面进行了有效的合作，促进了各白市场的健康发展。4、通过多边协定进行监管合作与协调随着证券市场全球化向纵深发展,一般性的双边谅解备忘录很难满足II益变化的市场监管要求。因此，世界齐国乂通过签订多边性监管合作协议来加强对证券跨国发行与交易行为的法律监管。日前，多边性监管合作协议大多以联合声明的形式出现。1995年5月，16个不同国家的监管机构在英国的温莎召开会议，发出了一份有关跨境监管世界备主要期货及期权市场的联合声明（即《温莎宣言》），他们一致同意：加强交易间的合作，努力保护客户头寸资金和资产；澄清和加强违约过程管理；在紧急情况下加强监管合作。1996年3月15U,49个交易所和清算所、14个监管机构在期货产业协会的年会上签署了《国际信息共享协议》和《国际期货交易所和淸算组织合作与监管宣言》，该协议和宣言允许交易所、淸算所和监管当局共享成员的市场和金融信息，以更为有效地合作监管和处理证券市场上的风险和备种违法犯罪行为。
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