知识产权法律实务概述.docx

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知识产权法律实务概述一、知识产权法律体制上的问题与解决的办法知识产权保护法律的体制问题不在于立法，而在于执法。知识产权的权利人经常对知识产权维权案件的审判或者判决都感到失望。原因：1、多数人明白应该保护知识产权，但对保护程度的认识各不同，很多人还是比较倾向于“最低补偿”原则，即：有所补偿，说明问题就是了。这种风气与地方保护很相近，不利于知识产权保护机制的形成和企业的长远发展，倒是可能保护了侵权人的发展和生存机会。执法机关的裁量标准停留在“最低补偿”阶段，即便有法可依，都会选择“从轻发落”。“维权不力”引发“维权不利”，从而导致知识产权的所有人“有权无利”，企业享受不到研发成果，创新“缺乏动力”，而企业被发现侵权和起诉的代价如果低于技术转让或研发费用，是不利于建立企业自主创新、守法经营的激励机制的。解决办法：提高知识产权法定赔偿金额，特别是提高重复侵权的代价，让侵权人无利可图，甚至稍有损失，才能有效遏制侵权。2、知识产权的案件一案分为数案，如：一个专利案件按侵权产品的型号可分为四个案件，既增加诉讼成本，又影响司法公正和效率，应予以重视。商标侵权与反不正当竞争分案处理也不尽合理。建议：重新考虑按侵权行为的性质并案处理。3、诉讼过程很长，有拖一、两年的，对于原告的权利保护很不利。某些法院对于国外的授权文书不甚了了，甚至随便就不予立案。建议：学习上海法院的做法，简化立案程序，在立案同时排期开庭，具体问题留给审判庭解决。4、在知识产权案件中，原告的举证责任一般过重，举证不充分即承担不利后果，而被告则不负举证责任，这是有违公平分配举证责任的原则和有关法律的。举例说明：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。建议：知识产权的审判法庭应公平分配举证责任，如：要求被告提供由其保存的证据，如原告的授权或与原告的交易证据等等，并且善于以盖然率合理推理，以恰当方式遏制侵权。90年代知识产权的行政执法力度还是很强的，但现在反而有所削弱。鉴于中国国情，建议加强行政执法力度，特别是知识产权局的执法、处罚力度，并建立针对屡犯不改的重复侵权的特殊处罚机制。二、专利权的法律保护——侵权及救济措施《专利法》第五十七条：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。事实上在操作中，地方的专利行政管理部门（知识产权局）他们一般都是用听证的形式让双方到场，就这个专利产品进行比对。这个产品和专利产品比对后，产品是侵权的话，就会做出行政处罚决定，就可以根据行政诉讼法进行起诉，同时也会问双方当事人有没有意愿调解，能不能就赔偿数额达到一致建议，如果不可以，专利权人就不得不人民法院起诉，也就是说行政处理这个方式是解决不了你的索赔问题，除非得到侵权人的合作。《专利法》第五十八条：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告没收违法所得，并处违法所得3倍以下的罚款，没有违法所得的可以处5万以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。假冒的构成：把专利人的专利号写在自己的产品上叫做“假冒”。一般全抄专利人的专利去制作一个产品，跟原专利权人的产品是一模一样的情形也不叫假冒专利。《专利法》第五十九条：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。实践中一般将“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”行为，称为“冒充专利”。《专利法》第六十条：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。第二十二条人民法院根据权利人的请求以及具体案情，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。一般来说需要我们配合的工作，是赔偿数额50万元也好30万元也好是含律师费、调查费、公正的这些合理的维权费用。而不是说50万元以上再去增加这些费用。第二点是新的《专利法》会把50万元增加到100万元。这点也是很值得大家期待的。第六十三条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。专利的行政诉讼案件，一般来说，行政诉讼案件，针对的对象是可以是副省委、知识产权的专利局，还有各个地方的专利部门，是因为行政执法所产生的一些纠纷，另外一个就是专利的诉讼还有一些是专利权属纠纷案件，权属纠纷主要是职务发明和非职务按发明创造的问题，发明人设计人和专利权人的关系的问题，这些都可以涉及专利权的权属纠纷案件。还有就是侵权纠纷案件，比如说直接侵权、间接侵权案。间接侵权是指行为人的行为本身并不构成直接实施他人专利的侵权，但却教唆、帮助、诱导他人实施专利，发生直接侵权行为，行为人在主观上有诱导或教唆他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件。不侵权抗辩最主要的一点就是强制许可，还有临时保护期所实施的行为（有使用费），在公开前的行为是没有使用费，这一点我们要做一个区分。例子：在一天傍晚，客户来到我们律师事务所，说我明天就要把我的专利撤销，麻烦看看还有什么问题要注意。为什么要撤销专利。他拿出剪纸刀具给我们看，说我们通过外商提供剪纸给我们，要求我们去做剪纸刀具。我们就设计模具物料和制作方法比外商提供的剪纸刀具的成品比较都有进步，中方因这一点申请了新型专利。外方下单一年后，发现中方有使用新型专利，要求中方撤销专利。外方认为这个从实质上是相同的，但是事实上这个案件没有经过整个司法的程序，也没有经过专利局的行政程序，所以是完全不知道这个专利是否真的是实质上是相同的。就我们所说的等同性的问题，从中方的表述和我们看到外方和中方的刀具，我们认为是有区别的。从专利的比对来说外方是没有专利的，中方的专利以外方的产品来说，也是有比较大的区别的。这种情形之下中方应该去和外方做一个协调。如果可以的话有两个可能性，一个就是外方提出专利的无效，走司法程序起码是两年的时间；第一点要在知识产权局提出专利无效的申请，副省委的结论得出来后如有哪方不符，可以行政诉讼。走完这个程序和上诉的话起码是两年。但是中方认为外方是他的客户，如果外方继续下单撤销这个专利还是值得。但是如果中方没有了这个专利的保护，外方的下单未必是给这一个中方，他可以给很多个中方公司去做。因为在中国来说起码这个专利受申请的外观设计保护的，这一点是中方没有考虑到的因素。我们认为这个案件说明了两点：1、中国的企业在整个全球的采购链中处于的位置是不利的。因为互相之间竞争不在于知识产权的竞争，而在于价格的竞争。中方担心失去一个客户，而放弃了自己的专利的权利，这点我们认为很可惜。三、跨国企业在中国维权案例分析国外的公司，知识产权的权利人都是集团公司下属专门负责研发和技术转化使用授权的独立子公司，公司的盈利主要来源于技术转化和授权使用费，成本主要是维权的费用。集团内部其他公司使用知识产权也要获得子公司的授权。因此知识产权成为公司盈利中心，同时也是创新激励的机制。案例：2005年8月19在上海第一中级人民法院立案的3M公司诉大胜卫生用品制造有限公司的案件，所涉及的专利有两项，一个是发明专利“平折式个人呼吸保护装置及其制造工艺”、另外一个就是外观设计专利个人呼吸保护装置，专利权人是美国的3M公司。事实上从2004年底，我们就接到美国公司的指示在国外的多地多次发现大胜公司涉嫌侵权的产品，客户要求我们以其聘请的国内调查公司合作，指导案件的调查工作。及时向客户返回有关情况。调查公司在2005年初出具报告，指称发现目标公司产生涉嫌侵权的产品，并取得目标公司的产品的宣传彩页。加盖报告公章的报价单，涉嫌侵权的口罩样品，并对上述的取证过程进行的公正。在此基础上，权利人决定起诉大胜公司。由于所涉的专利有两项，按照规定需分两个案件立案，10月13日上海第一中级人民法院合并审理了两个案件，关于发明专利的技术特征和侵权的情况，主要是原告的发明专利、专利号（ZL 96192430.6）。在1996年3月8号美国提交PCT申请，并指定中国，于1996年9月19日由WIPO用英文公布申请文件，在1997年9月8日进入中国国家阶段，1999年10月30日获得国家知识产权局授予发明专利，并于2000年2月2日该发明专利的保护期从1996年3月8日起，到2016年3月7日止，目前处于有效期内。该专利是一种个人呼吸保护装置及其制造工艺，其权利要求书记载的独立权利要求包括：1．一种个人呼吸保护装置，它包括：a)一具有第一和第二边缘的平的中心部分，b)或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第一边缘相连接的一平的第一部分，所述第一部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸，c)或是通过一折叠、缝制、焊接、或是通过粘结与中心部分的第二边缘相连接的一平的第二部分，所述第二部分的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸，d)中心部分和第一和第二部分中至少有一个是由过滤介质形成，e)所述装置能够被折平，使得所述第一和第二部分至少是局部面对面地与所述中心部分的一公共表面相接触，用以储存、在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴，使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴，适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。此外，该权利要求书还记载了该呼吸保护装置的制作工艺，其独立权利要求记载在权利要求的制作工艺。它包括：a)形成一个平的中心部分，所述中心部分具有至少一个第一边缘和一个第二边缘；b)将一平的第一部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第一边缘，所述第一部分边缘的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第一边缘共同延伸；c)将一平的第二部分通过一折叠、粘结、焊接、或缝制而连接于所述中心部分的第二边缘，所述第二部分边缘的所述折叠线、粘结线、焊接线或缝制线基本上与所述中心部分的所述第二边缘共同延伸；但有这样的条件，所述中心部分、第一部分和第二部分中至少有一个包括过滤介质，所述装置能够被折平以便储存，并在使用过程中能形成一杯状的空腔盖住配戴者的鼻子和嘴，使中心部分和第一和第二部分的未连接的边缘适于接触并固定于配戴者的鼻子、面颊和下巴，适于接触于配戴者的鼻子、面颊和下巴的未连接边缘的外部边界小于该装置处于折平储存状态下的周边长度。制备平折式个人呼吸装置的工艺，它包括：在过滤介质的第一和第二侧上分别设置一内覆织物和一外覆织物，而形成一织物组件；焊接面部适配熔接和边缘修整线；除去多余织物材料；将第一和第二部分向内朝修边后的织物组件的中心翻折，而形成一折叠面罩的半成品。经当庭比对，被告的口罩产品已经全面覆盖原告的专利权利要求所记载的必要技术特征。系争专利的权利要求30和33记载的是方法技术特征，根据《中华人民共和国专利法》第五十七条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位应提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。现系争专利权利要求第一记载了个人呼吸保护装置的产品结构特征，而该专利获得授权，故该个人呼吸保护装置是一种新产品，而被告生产的口罩产品的结构技术特征全面覆盖专利权利要求的必要技术特征，故被告生产的口罩产品就是使用专利技术生产的相同产品。被告应就其制造方法不同于专利方法承担举证责任，现被告对此未能举证，其举证不能的后果应由被告承担，故法庭认定被告制造系争四款口罩产品的方法与原告的专利方法相同。下一个问题就是外观设计的问题，法庭根据外观设计照片比对，说明了被告四个产品与原告专利的设计除了口罩两侧的边缘不分存在大小差异之外，其他不分是如出一辙，而边缘部分并不是系争设计中的要部，因此以相关公众的一般注意力难以区别。被告的另两款口罩产品在原有设计基础上加上了呼吸阀，但这是被告自行附加的技术特征，不属于可供对比的技术特征的范畴，故被告生产的四款口罩的设计特征均与系争专利的设计特征相似，其产品已经落入系争专利权的保护范围构成侵权。被告生产、许诺销售和销售侵权产品的举证问题我们之前讲过，一般来说要举证被告实施了哪一些专利的侵权行为是比较困难的。原告在本案中主张，被告生产、许诺销售和销售了四款口罩，构成专利侵权。被告则辩称，其只是生产和内部展示了口罩样品，并未实际销售。法庭认为，被告确认其实施了生产行为，故对该节事实双方并无争议。被告在其产品目录和网站上发布系争口罩产品的图片用作广告宣传以达到销售商品的目的，该行为即属于许诺销售行为。本案的关键问题是被告是否实施了系争四款口罩的销售行为。首先，从原告提供的证据来看，被告在接受询价时可随时提供口罩样品，公开向外散发的报价单上对系争四款口罩的单价、规格、型号、重量都有明确和详细的记载，故被告销售系争口罩的意图十分明显，其实际作出了销售的要约，只要原告承诺即可销售。被告关于其四款系争产品仅用于内部展示的辩解与上述事实显然不符，法庭不予采信。其次，被告在其产品目录和网站上均称其产量规模大，产品已经远销国外，而在同一份产品目录上所指的产品就包括了系争四款口罩产品。更重要的是，经原告申请，法庭保全获得了被告销售口罩产品的财务资料，虽然被告在财务资料中对其销售的口罩产品采用了不同于其产品目录的编码方式，使得产品的对应性不甚清晰，但是从中还是能够发现其销售系争产品的迹象。在这些编码中，被告采用了7位加6位阿拉伯数字编码、类似产品型号的编码和连续13位阿拉伯数字编码等方式。在第一种方式中，被告在其中“1317370(311459)”产品上标注了“DAC4Z”的型号，由此建立了产品编码与系争议产品型号的联系，能够证明被告实际销售了该款产品；在后两种编码方式中，要么出现产品编码对应，但型号不对应的情况，要么出现根本无法对应的情况，法庭要求被告对此作出解释，否则承担不利后果，但被告只是强调这些编码是客户提供的，并没有对这些编码和产品型号的对应关系作出令人信服的解释，而事实上，如果被告自己都无法将产品型号和编码一一对应的话，其是无法实现确定的生产、销售和出口的。考虑到财务资料反映出的这些因素，法庭认定被告已经销售了系争口罩产品。最后，被告在庭审中关于被告网站的归属、欧洲标准与系争口罩的关系以及是否实际销售系争口罩产品等事实问题上多次作出不实陈述，这也使得其辩解意见缺乏可信性。综上所述，可以认定被告实施了销售系争口罩的行为，其理应承担包括损害赔偿责任在内的侵权责任。关于侵权损害赔偿的计算,鉴于原告未能提供有效证据证明其损失或者被告生产、销售侵权产品非法获利的准确数额，故法庭依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，综合考虑专利权的类别、侵权人侵权的性质、情节以及合理费用等因素，酌情确定被告应承担的经济损失的赔偿数额，两案分别判决被告立即停止侵权，并赔偿原告经济损失及合理费用人民币20万元和5万元。通过这个案件，我们可以看出来发明专利赔偿金额一般来说是比较大，而外观设计专利赔偿进金额一般是比较小的，我们也遵循这个原则去申请法院赔偿。而事实上虽然作为两个案件立案，但是我们取证的证据是都是一致的。在一致的证据基础上，两个专利分别的赔偿金额虽然是分案处理，有没有可能性是两个案件的赔偿金额都有相当大的金额？我认为这点是法官的考虑当中，特别是酌情考虑是不可能做到的，所以在申请赔偿金额时，也会考虑到这个因素，这个是同一个侵权案件，因此我们认为在法庭也应该作为一个案件来处理，而不应该是分案的立案。四、商标专用权的保护——侵权及救济措施主要的法律规定：《商标法》第五十六条：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事案件纠纷适用法律若干问题的解释》第二十一条：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《民法通则》第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以做出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。事实上法院在操作上，一般不用收缴侵权生产工具和设备，因为规定说是专门用于生产。专门用于生产的话除了模具之外其他都可以同时再生产非侵权产品，既然是可以用来生产非侵权产品，就不是专门用于生产侵权产品的一个工具，是不可以没收的。商标行政诉讼案件，案件主要针对的是国家工商局的商标局、商品委、还有各地工商局。在做出违法的行政执法行为时，比如说处罚决定不合理，一方当事人是可以行政诉讼，这是对各个地方的工商局所提出的行政诉讼案件的概念。商标的民事纠纷案件包括：侵权、转让和许可合同、权属、驰名商标的保护案件。民事案件里最主要以商标侵权的形式，调查取证还是侵权认定问题。商标侵权与盗版、假冒和不正当竞争都是有区别的。假冒是百分之百照抄商标，是属于百分之百的侵权。盗版是版权问题、著作权问题，不完全是一个商标概念。但是一些版权也同时具有商标的注册，比如说迪士尼的小动物小兔子、小狗它们是版权，同时也是形象的商标。这种情形下既有盗版的问题，也有商标侵权问题。不正当竞争所涉及的是混淆问题，混淆问题是因商标侵权，导致消费者误认和混淆。这既构成了商标侵权，又构成了不正当竞争是一个竞合。在法院审理过程中在有竞合的情况下，要求原告根据商标法还是不正当竞争法提起诉讼，除非它还有不同的行为，我们认为商标法对于侵权方面的制裁，比不正当竞争要严格或者规定也清晰一些。所以我们偏向于使用商标法。商标的刑事案件主要包括以下几方面：假冒注册商标罪也刚刚所讲的百分之百的侵权；销售假冒商标的商品罪；非法制造销售的注册商标标识罪，它们有一个共同的特点：刑事责任都是三年以下的有期徒刑或拘役并处或单处罚金。情节严重或销售金额巨大处三年以上，七年以下的有期徒刑并处罚金。知识产权的犯罪在2001年的法律中，新的刑法里规定的非常清晰，我们曾经做过的关于梦特娇商标侵权及不正当竞争案例，另外一个公司做的商标叫梦达莉娇，因为梦特娇和梦达莉娇这个区别，这两个公司的案件一直拖了四五年。从第一次梦特娇告梦达莉娇，梦达莉娇认为有注册的商标，有注册商标就找商标局商品委重新认定，等到认定完后双方又提出复审，复审后又提出行政诉讼，一审和二审后。法院和商标局商品委都认定是侵权，是对梦特娇侵权注册。最终判定是侵权的商标构成对原告梦特娇商标侵权。要承担赔偿责任50万元，这个案件的曲折过程是可想而知的。五、著作权保护——侵权及救济措施作品自愿登记时，是否准予登记常为自登记部门受理作品登记申请之日起30日内决定。以下作品自愿登记时不予登记的作品：第一是不受著作权法保护产品、第二是超出著作权保护期的作品，第三是依法禁止出版和传播的作品。著作权的作品自愿登记时要按照有关规定登记和查阅缴纳一定的费用。著作权的保护--法律规定：《著作权法》将著作权的侵权行为分为损害著作权人利益的侵权行为和同时损害著作权人利益和社会公共利益的侵权行为两种，分别在第四十六条和四十七条对亲换行为和侵权人承担的民事、刑事、行政侵权责任做了相近的列举，以便执法。《著作权法》第四十六条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。另作《著作权法》第四十八条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。综上所述侵犯著作权或者及其相关权利的行为包括：1、人身权：修改权和保护作品完整权、发表权、署名权2、财产权：使用他人作品应当支付报酬而未支付的；剽窃他人作品的；未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的；未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的；未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；与信息网络有关的其他侵权行为。3、邻接权：表演者权（人身和财产权）、录制者权（复制、发行、出租、信息网络传播）、出版者权（版式设计）、广播组织者权（转播、录制、复制）。4、著作权合同纠纷：涉及委托创作、合作创作、许可使用、著作权转让、软件开发、软件许可使用、软件转让等合同。例子：像微软的这样的大型软件公司，它软件许可使用都分为全球性或地域性的一个范围，也分为不同的企业性质和企业的规模大小，计算机的数量不同许可的条件和费用也是不一样的。全球的使用作为从单机制作成本来说是最低的，给予的服务也是最好的，这点我们很多的企业事实上可以拿来借鉴，特别是软件开发的企业。侵权案件的调查和侵权责任的认定和救济措施，知识产权维权的调查和责任认定救济措施是比较类似的，那我们现在主要先讲一下著作权人有什么样的方式对侵权产品的来源进行调查。六、著作权保护典型案例案例1：影片《英雄》的行政保护力度堪称我国著作权保护的典范。《英雄》的投资方采取了中国影片发行史上史无前例的严厉的反盗版措施，首先是依靠行政执法的力量，国家文化部和扫黄办首次为一部电影成立了反盗版专案小组，权利人投入400万元作为打击盗版的基金，并成立了据说有700人的打假小组和律师团，严密监督全国各地音像市场，在发现盗版经销点后直接向文化部举报，并在公安部门的密切配合下有效地取缔盗版市场，收缴盗版光盘。另外，权利人还采取了严格的防盗版措施，包括在影院内严密监督，如深圳上映期间，出品发行方在各个细节上严格监督，为此甚至控制电影的放映场次和门票的销售数量，检查观众身份证，以保证充足的防范力量，有效地防止了盗录；为严防盗版，影片拷贝在押送过程中使用了20年未见的拷贝箱，钥匙交由各影院经理亲自保管。出品发行方还发表公开声明称，假如电影院弄丢《英雄》的拷贝，将要按照拷贝索赔金额的10倍处罚。另外，为了从内部彻底把盗版堵住，不到最后时刻决不复制拷贝，每家影院当天放映过《英雄》交接拷贝后得由院线经理签字。尽管后来还是出现了拷贝西安被盗事件，但从整体上来说，《英雄》的防盗版工作还是做得非常成功，有力地保证了影片高额的票房回报。案例2：海南某公司在其产品说明书上擅自使用广州某公司产品说明书和公司、产品介绍画册中的图片，侵犯其专利权。在该案判决中，法院判决赔偿金额过低。在另外一起类似案件中，法院判决的赔偿金额也同样过低，致使该案原告针对类似侵权行为不再选择向法院起诉。案例3：顾然在其住所利用网络向中国境外发送销售DVD光盘信息，并通过国际运输代理公司、速递服务公司等途径向境外销售盗版DVD，另有二人受雇于顾然从事有关犯罪活动。这几人的行为构成销售侵权复制品罪。案例4：澳洲梅铎大学的文章在中国网站上的刊登（不保护编辑部的权利）。案例5：刘德华的肖像权系列案。迈科实业（深圳）有限公司、佛山市欧斯达电器有限公司、广州市欧贝克电器有限公司未经刘德华同意，擅自在其产品、产品外包装、产品说明书等上使用带有刘德华肖像和姓名的广告图片，侵犯刘德华的肖像权。刘德华分别以该三家公司为被告向侵权地人民法院提起诉讼，请求法院判令被告停止侵权，在全国性报纸上公开赔礼道歉并赔偿经济损失。法院经审理，认定上述三家公司行为构成侵犯刘德华的肖像权，其中广州市荔湾区法院判令迈科实业（深圳）有限公司、广州市鸿翔影视有限公司和陈少忠等三被告停止侵权行为，在全国性报纸上公开赔礼道歉，并赔偿原告的经济损失，被告没有上诉。随后，其他两个案件的被告，即欧斯达和广东飞仕影音有限公司、欧贝克公司以双方和解结案。七、反不正当竞争的典型案例例子：上海巴比餐饮管理有限公司诉上海科比食品有限公司不正当竞争纠纷案2004年9月28日上海市第一中级人民法院受理上海巴比餐饮管理有限公司诉上海科比食品有限公司不正当竞争纠纷案。原告诉称，2001年，原告股东刘会平在上海市河南中路九江路口承包经营点心铺并以自己的姓氏命名为“刘师傅大包”，2003年因市政规划迁址并正式申请成立了上海巴比点心店，推出了以“巴比”为商品名称的馒头系列产品。2004年4月，上海巴比点心店经批准改制成上海巴比餐饮管理有限公司。“巴比”馒头系列产品一经推出，由于产品风味鲜美，受到众多消费者的喜爱，一时间要求加盟的加盟商纷至沓来。近期，原告发现被告竟然打着“巴比”的旗号，大肆招募加盟商，还在其网站上散布谣言，编造被告公司股东曾与原告创始股东刘会平有合作关系，且秘方原系其所有等。原告认为，“巴比”馒头系列产品自投放市场以来，深受消费者的喜爱，在短期内“巴比”作为原告推出的系列产品的特有名称已经与原告所生产销售的风味独特的馒头产品密不可分。而被告作为2004年7月新成立的公司却在市场上利用已经具备较高知名度的“巴比”名称大肆招募加盟，具有明显的“搭车”故意，造成众多消费者的混淆和误认，其行为已经构成了不正当竞争，故请求法院判令被告立即停止使用原告企业字号及原告公司产品特有名称“巴比”进行加盟招商及其他商业活动；销毁现存全部侵权产品和宣传资料的“巴比”标识；立即清除网站上所刊载的不实报道；公开向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失人民币21.6万元。被告辩称：1、原告本身也是一个侵权行为者，故无权提起诉讼；2、就“巴比”馒头的名称而言，是被告使用在先。本案的争议焦点之一是被告的行为是否侵犯了原告企业名称中的字号。法院认为，字号是企业名称的核心部分，起到让公众区分不同企业的作用。从本案中被告的行为来看，首先，无论是其在加盟招商的过程中，还是在设立的网站上，或是在加盟店的店招上均使用了被告自己的企业名称，而没有使用原告的企业名称；其次，被告在上述这些场合使用“巴比馒头”字样是为了宣传其所经营的产品及其名称，而非作为企业字号使用，故原告认为被告在经营中使用“巴比馒头”字样侵犯了原告企业名称中的字号的主张没有法律依据，本院不予支持。本案的争议焦点之二是原告关于“巴比”是其知名商品的特有名称的主张能否成立。法院认为，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。原告用“巴比”这一名称来命名其制作的馒头产品最早是在2003年3月，由于制作的各色馒头口味好、价格合理，门店选址得当，吸引了一批固定的消费者，从开始时零星的几家点心店逐渐发展成一家拥有十余个门店的有限公司，其经营的“巴比”馒头也逐步为越来越多的消费者所知悉和认同。不仅如此，原告为其“巴比”馒头产品所投入的广告宣传以及有关媒体对原告经营巴比馒头情况的报道等对提升原告“巴比”馒头的知名度也起到了积极的作用。虽然馒头只是一种极其普通的大众化点心，但在“馒头”这一产品通用名称前面冠以富有独创性的“巴比”二字就使其具有了与其他馒头产品相区别的显著特征，而且被告也没有举证证明在原告之前有其他经营者使用过“巴比”馒头这一名称，因此本院可以根据以上事实认定“巴比”是原告在上海地区经营的知名商品的特有名称，其与原告经营的馒头的质量、声誉以及原告的商业信誉密不可分，已经具有商品品牌的识别性，消费者以此来识别原告经营的馒头产品。被告也是一家经营馒头产品的企业，其将“巴比馒头”作为品牌产品进行加盟招商、网站宣传和在门店店招上突出使用的时间是在其注册成立之后，即2004年7月2日以后，即便是被告的法定代表人耿德伍作为个体经营者经营“巴比馒头专卖店”的时间，也是在2004年4月22日以后，因此，被告使用“巴比馒头”这一名称的时间在原告之后。被告没有提供证据证明其使用“巴比馒头”这一名称有合法的依据或合理的理由。由于馒头是一种大众化的、销量很大的商品，因此被告在其经营的馒头产品上使用“巴比”这一特有名称足以使消费者产生混淆，将被告经营的馒头产品误认为是来源于原告的，故被告的行为是擅自使用原告知名商品特有名称的不正当竞争行为。本案的争议焦点之三是被告在网站上刊载的不实报道是否构成对原告的不正当竞争。法院认为，被告在网站上刊载的题为“孰真孰假，尝尝就知道——巴比馒头创始人有话要说”的文章，其内容是杜撰的，目的是为了给公众造成一个错误的认识，即“巴比”这一名称是由被告的法定代表人耿德伍率先创意的，离开了耿德伍的馅料配方，原告制作的馒头口味便会变差。被告的上述宣传报道会使原告的加盟商对原告经营“巴比”馒头的合法性产生怀疑，并破坏其他加盟者加盟的积极性，也直接影响原告产品对消费者的吸引力。因此，被告的上述行为是捏造、散布虚伪事实，损害原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。综上所述，被告擅自使用原告知名商品的特有名称从事市场交易，从而达到借“巴比”二字的知名度提高自己产品销量的目的，并且捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，其行为违反了经营者应当恪守的诚实信用原则，构成了对原告的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。原告要求被告立即停止使用其知名商品的特有名称，清除网站上刊载的不实报道，消除影响及赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院应予支持。但原告要求被告赔偿损失的依据是以被告对每家加盟店收取的权益合作金作为被告不正当竞争行为的获利。法院认为，被告对其加盟店收取的权益合作金包含技术转移费用、人员培训费用等，并不完全是被告因使用“巴比馒头”这一名称和在网站上刊载不实报道等不正当竞争行为所获得的利润，故对原告赔偿损失的计算依据不予采纳。被告的具体赔偿数额由法院根据原告经营的产品的性质、特点，被告不正当竞争行为的手段、情节、期间、后果以及原告为制止被告不正当竞争行为所支出的合理费用等因素，酌情予以确定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第十四条、第二十条的规定，判决如下：一、被告上海科比食品有限公司立即停止在其经营活动中擅自使用原告上海巴比餐饮管理有限公司知名商品（“巴比”馒头）的特有名称“巴比”的不正当竞争行为；二、被告上海科比食品有限公司立即停止在其网站上捏造、散布虚伪事实，损害原告上海巴比餐饮管理有限公司商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为；三、被告上海科比食品有限公司于本判决生效之日起30日内在《新闻晚报》除中缝以外的版面上刊登声明（内容须经本院审核），消除因其上述不正当竞争行为给原告上海巴比餐饮管理有限公司造成的不良影响；四、被告上海科比食品有限公司赔偿原告上海巴比餐饮管理有限公司经济损失人民币20，000元，并承担原告因制止被告的不正当竞争行为所支出的合理费用人民币6，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；五、原告上海巴比餐饮管理有限公司的其余诉讼请求，法院不予支持。案例评述：在本案中，要认定科比公司是否构成不正当竞争，要从多方面来考虑。首先，如果“巴比”是注册商标，就看谁申请注册在先；如果“巴比”是企业名称，就看谁注册在先；本案中，“巴比”作为商品名称使用，没有注册，那么我们就要看谁使用在先，谁投入宣传费用多。根据法庭的认定，巴比公司2003年3月开始使用巴比馒头的名称，科比公司迟至2004年7月才注册成立开始经营，巴比公司使用在先还是比较确定的。其次，我们还要看，使用在先的这一方是不是在“巴比”上投注了大量心血，使其成为知名商品特有的名称，因为我国《反不正当竞争法》只保护知名商品特有的名称，如果不是知名商品，《反不正当竞争法》也是不予保护的。另外，还有一点很关键，就是巴比公司所主张的权利必须是有合法来源的，没有侵犯他人的在先权利。关于名称，首先是自己所有的，而且是独创的，别人没有的。但是，现在被告提出“巴比”这个特有名称，与美国的马特尔公司在华注册的“芭比”商标类似。而且该“芭比”在中国大陆也申请注册了商标，商标的类别也是一样的。所以“巴比”这个名称，就目前看来，究竟是否属于巴比公司特有，我们还要进一步分析。单从商标本身来看，马特尔公司的“芭比”商标与巴比公司的“巴比”名称仅仅差在有无草字头上，而且两者的读音都是相同的，我们认为两者应该构成“近似”商标，假设巴比公司或科比公司在国家商标局申请注册“巴比”商标，相信马特尔公司会提出异议并会获得国家商标局支持。据此，我们应该首先判断一下：巴比公司使用“巴比”字样有没有对马特尔公司构成商标法中规定的商标侵权行为。就被告提交的证据而言，马特尔公司申请注册的“芭比”商标是注册在第30大类上，该商标于2002年就已经注册，早于巴比公司的使用时间。但是有一个问题是，马特尔公司的“芭比”商标在第30大类里核准使用的商品范围并没有包括包子、馒头，也就是没有与巴比公司使用“巴比”名称类似的商品，这种情况下，构不构成商标侵权就要具体分析了。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；……”根据该规定，“芭比”商标必须为驰名商标，巴比公司将与其近似的“巴比”作为商标使用才构成侵犯商标专用权。但是仅就目前原被告双方提交的证据来看，没有能够证明马特尔公司的“芭比”商标为驰名商标的证据，所以法院不予采纳被告的主张。假设马特尔公司单独就巴比公司的行为提起商标侵权诉讼，并提交证据证明“芭比”商标为驰名商标，很有可能巴比公司的行为会被认定为商标侵权。案例启示：我觉得对企业来说，非常重要的一点是，当他开始经营时就需要考虑商标的设计、专利、版权的申请和商业秘密的保护，也就是知识产权的整体保护战略，既要避开抄袭别人的作品，也要有足够智慧保护自己的发明创造。当做到一定知名度、看到发展前景的时候，要提前至少也应及时地去申请注册商标、专利、版权，制定保护技术和商业秘密的各种措施。第二，当商品出现一定知名度的时候，他应该全方位的调动各种措施，用尽所有法律上赋予他的权利，来构筑一个防卫体系保护自己的权利。跨国公司的知识产权保护一般是另立公司专门经营知识产权，每年的打假预算也有保障，在国内来说，电影《英雄》的全方位保护策略是很值得借鉴的。企业在申请注册商标之前，则可以采取以下方式应对不正当竞争：首先，企业要保证使用在商品上的名称有足够的辨识度，这种辨识度使得普通大众能够轻易的将该商品与他人的商品区别开来。同时，企业还要保管好使用该名称的相关记录和证据，以便能够证明使用该名称的时间。其次，企业要保存好商品成为知名商品的相关证据，包括广告投放合同、相关广告宣传、相关媒体报道、产品获得的奖项、企业财务报表等，这些证据综合起来可以成为判断商品是否为知名商品的有力证据。再次，当企业发现有人擅自使用自己商品特有的名称时，要积极主动向法院提起诉讼或向工商行政管理部门投诉，从而将损失降低到最低限度。最后，企业在向法院提起不正当竞争诉讼的时候，有条件的可以在立案的同时提起财产保全请求，以避免出现法院判决之后无法执行的状况。这其中还涉及到一个社会环境的问题，如果整个社会都尊重知识产权，遵守诚实信用原则，尊重他人劳动成果，有良好的社会氛围，这类不正当竞争案件应该会大幅减少。巴比公司和科比公司的不正当竞争诉讼案件已经落幕，但是该案子留给当事人的影响还远没有消散。在此官司之后，巴比公司意识到自己在商标注册方面的缺陷，积极进行了商标注册，先后注册有注册号为3762290、4458490、4458491的商标。其中，3762290号商标有巴比字样，其余商标均为图案。另外，巴比公司在2004年7月向商标局申请注册4167000号“巴比”文字商标，但是该商标至目前为止仍在商标异议复审中。而且，巴比公司不仅认识到了商标保护的重要性，还注意到保护自己门店的店招。两公司的纠纷似乎还有升级趋势：科比公司在2004年7月向国家知识产权局将自己的店招提交了外观设计专利申请。巴比公司也没闲着，2005年11月刘会平就为自己的专卖店门前招牌标记向国家知识产权局提交了外观设计专利的申请。不光巴比公司对自己的商标进行了注册，科比公司也打起了商标注册的主意。2008年5月28日，科比公司也注册了一个“巴比馒头”的商标。这个商标不是注册在馒头、包子上，而是注册在广告代理、广告策划，等等，上面。虽然科比公司注册的“巴比馒头”商标与巴比公司的商标使用在不同商品上，不构成商标侵权，但如果巴比公司的商标被认定为驰名商标，科比公司的“巴比馒头”就构成商标侵权了。但是一家食品公司注册一个以“馒头”为名用于广告代理、广告策划等的商标，这实在是“项庄舞剑、意在沛公”。两个公司积极进行商标、专利注册的行为表明了他们已经充分认识到了保护知识产权的重要性。但是，保护知识产权的前提必须是所谓的知识产权没有侵犯他人的在先权利。前面说的巴比公司的这四个商标，其中两个商标带有“巴比”字样，与马特尔公司的“芭比”商标近似，如果马特尔公司采取法律措施，例如申请商标评审委员会撤销该注册商标，那么这两个商标就存在不能继续使用的风险。所以说，企业在最初选择、设计商标的时候一定要慎重，“搭便车”、傍名牌虽然可以短时间内带来较多盈利，但是对于企业的长期发展却有百害而无一利。知识产权的保护还有其他一些新的领域，包括植物新品种的保护、集成电路布图设计权的保护、网络域名的保护。八、网络域名的保护案例例：2005年12月12日，深圳市豪杏精密材料有限公司（以下简称豪杏公司）注册了争议域名“3mtape.cn”。该域名主体部分“3mtape”与3M公司的驰名商标“3M”构成混淆性相似，但豪杏公司的名称却与其毫不相关。不仅如此，豪杏公司在网站http：//的首页上还突出显示“3M”标志，大量推销冠以“3M”之名的工业产品，造成公众对其产品来源产生混淆。为此，3M公司向香港国际仲裁中心提起仲裁，要求中心裁决将上述域名转移给3M公司。香港国际仲裁中心经过审理，认定争议域名与3M公司驰名商标“3M”构成混淆性相似，豪杏公司对于争议域名不享有合法权益且其使用具有恶意，裁定将争议域名转移给3M公司。九、海关知识产权保护及案例解析海关知识产权保护也是行政保护的其中一种，知识产权的海关保护又称知识产权的进出境保护、知识产权的边境保护或知识产权的边境执法，是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权实施的保护。海关知识产权保护的基本原则：有效保护知识产权和便利合法贸易相结合，及时、有效保护知识产权，同时对知识产权保护严格按照法定程序进行。主动保护和被动保护相结合，不介入当事人的民事纠纷，海关在调查过程中不进行确权和调解工作。如果有任何纠纷时，海关会马上要求企业在法院提起诉讼，或者进行保全后提起诉讼。海关知识产权保护环节最重要是进出口环节。保护范围：受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权，由权利人提出申请。保护措施申请主要是分为主动保护模式和被动保护模式。在过去的数年里，海关的被动保护模式是有所发展，特别是海关对于一些有嫌疑的出口商或者是有嫌疑的厂家的筹建方面如果发现某个注册商标相近似或者相同的一些产品一般都会通知权利人，由权利人做出认定。下面讲欧美海关知识产权保护问题。1.美国海关知识产权保护保护环节：进口环节保护范围：商标专用权、著作权、商号名称、专利权及集成电路布图等等知识产权，可由权利人或相关利害关系人提出申请保护措施的申请：实施备案制度，权利人应当将有关知识产权向海关总署备案，备案申请一经核准，有效期为20年，可以续展。在备案有效期内，海关发现进出口货物涉嫌侵犯备案知识产权的，海关可以采取扣押措施。调查程序：对货物侵权事实的认定，采取的是推定为主，实质调查为辅的原则，即货物持有人不能提供足够的证据证明货物是经合法授权的，即推定为侵权。担保与反担保：对于一般程序，权利人无需提供担保。但著作权侵权案件中如果收发货人就货物的侵权事实提出异议的，权利人则需要在提出扣货申请的同时向海关提交担保。美国海关的知识产权保护不适用反担保制度。2.欧盟海关知识产权保护保护环节：进口环节为主，出口环节为辅，对于进口的保护是强制的，而对出口的保护则是可选择的保护范围：商标专用权、著作权、专利权等知识产权，可由权利人或相关利害关系人提出申请保护措施的申请：实施申请制度，权利人发现侵权货物正在进口、出口和存放于保税区等，可以向海关递交采取保护措施的申请，海关收到申请后，应当在30个工作日内决定是否核准申请。权利人无需承担审查申请其间的行政费用。一旦申请被核准，该项申请的保护期限为1年，可以续展。在保护的有效期内，海关发现侵权货物的，应当予以终止放行或扣留，权利人无需就个案再次提出扣货申请，但在必要时海关可以咨询权利人的意见。调查程序：《欧盟条例》对海关的调查程序没有特别规定，但中止放行货物的期限只有10个工作日（容易腐烂的货物只有3个工作日），在此其间，如果有关主管当局没有依据国内法启动确定货物是否构成侵权的调查程序的，海关就应当放行货物。担保与反担保：《欧盟条例》没有规定权利人应当就扣留的侵权嫌疑货物提供担保，对于反担保，则仅适用于侵犯专利权、证书权及植物品种权的货物。货物的提前处理程序：《欧盟条例》规定各国应当提供一个简单的程序，允许海关在扣留侵权嫌疑货物后10个工作日内，如果权利人和收发货人双方达成协议，同意不再需要依据法律规定对货物的侵权事实进行确定，货物可以在海关的控制下直接予以销毁。销毁货物的有关费用以及其他有关责任，由权利人承担。3中国海关知识产权保护模式主动保护模式1）知识产权权利人应当事先进行知识产权海关保护备案，备案自海关总署准予备案之日起生效，有效期为10年，可续展，每次续展备案的有效期为10年；2）海关发现涉嫌侵犯备案的知识产权的进出口货物，应当中止放行侵权嫌疑货物，并书面通知权利人；3）海关根据知识产权权利人的申请扣留侵权嫌疑货物；4）海关有权对货物的侵权状况进行调查、认定；5）海关对能够认定侵权的货物，应当予以没收；不能认定的，在收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知时，应当予以协助；若自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的应当立即放行货物；6）海关有权对没收的侵权货物进行处置。被动保护模式1）知识产权权利人发现侵权嫌疑货物后可以直接向口岸海关申请扣留，不必事先进行知识产权备案；2）海关依据权利人申请扣留侵权嫌疑货物；3）海关不对货物的侵权状况进行调查。如果人民法院未能在海关扣留货物后20个工作日内要求协助对货物进行司法扣押，海关应当立即放行货物。担保与反担保：请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当向海关提供不超过货物等值的担保，（主动保护模式下，担保金额不超过人民币10万元）用于赔偿可能因申请不当给收货人、发货人造成的损失，以及支付货物由海关扣留后的仓储、保管和处置等费用；知识产权权利人直接向仓储商支付仓储、保管费用的，从担保中扣除。涉嫌侵犯专利权货物的收货人或者发货人认为其进出口货物未侵犯专利权的，可以在向海关提供货物等值的担保金后，请求海关放行其货物。知识产权权利人未能在合理期限内向人民法院起诉的，海关应当退还担保金。担保可以使用担保金、银行或者非银行金融机构保函的方式。海关实施知识产权保护发现涉嫌犯罪案件的，应当将案件依法移送公安机关处理。下面讲一下和粤港海关之间合作的一个案例不久前中央电视台曝光香港钟表珠宝店“宰”客事件：香港一些不法钟表和珠宝商与导游相勾结，怂恿内地游客花巨款买下质量低劣的假冒的“世界名表”及实为玻璃的所谓“钻石”。目前香港有关当局已令涉案商铺停业，并根据《商品说明条例》对涉案人员进行拘捕、扣留和起诉。根据该条例，商家在营商过程中将虚假商品说明应用于任何货品，或售卖和进口载有虚假商品说明的货品，一经定罪，责任人（董事、管理层）的最高罚款额为500，000港元，最长入狱刑期为五年。如果同样的事件发生在内地，试问能以相同的打击力度有效地遏制侵权行为吗？如果侵权的代价仅是三、两万元的罚款，根据经济学的成本/效益分析原理，我们就很难责怪商家以深圳河分界，在河的一边守法经营，在另一边知法犯法、为所欲为了，人毕竟是环境的产物。另一个案件是在黄道益一案中，广州海关曾于2006年5月29日向黄道益活络油有限公司发出《关于确认知识产权状况的通知》，通知黄道益活络油有限公司：2006年5月24日，维健公司委托广东中衡报关有限公司申报进口活洛油108，000瓶，上述货物附有“黄道益”等标识。黄道益活络油有限公司在收到通知后，立即于2006年5月30日向广州海关提出了依法扣留上述货物的申请，并交付了保证金。但因侵权举证责任在黄道益活络油有限公司，且该侵权行为跨越粤港两地，当时香港的案件在审理过程中，即便黄道益活络油有限公司提供了商标证书证明该货物是侵权产品，海关还是基于被扣货人提供了医药产品注册证和在法院起诉，解封放行了相关货品。另外，粤港两地的海关对通关旅客携带的用于自用的物品，均不进行是否侵权的检查，因此，就给一些不法之徒有了可趁之机。在这段时间出现了不少内地人员，以到港旅游为借口，携带自称“自用”的冒牌香烟到港，然后在街头进行兜售。该行为不仅对香港造成了恶劣影响，而且对知识产权权利人造成了经济利益的损失。又譬如：很多在香港经营的国际性品牌很反感国内的假冒商家利用深圳口岸零售批发市场销售假冒货品。按照目前香港的法例，购买假货个人自用并不触犯法律。记得前些时候在欧洲有旅客携带侵权产品过关被扣、被罚。如果粤港能够达成共识，无论是在关口的哪一边，只要发现旅客携带侵权产品过关可扣货、罚款，相信假货市场的生意也就一落千丈，不攻自破。因此，我们建议粤港两地海关对知识产权的保护，应包含对旅客携带的自用物品的侵权检查，使不法分子，特别是跨境带货的“水客”无机可趁。当然这里所涉及的法律问题也是需要两地政府、甚至立法机构和法院在一国两制的基础上协同解决的。比如说：上述黄道益案已由香港法院认定侵权，但如果香港权利人希望内地海关提供被告的进口侵权货品数量和金额以举证损害赔偿。按照现行法律，内地海关并没有协助义务。粤港两地海关的协作机制可否增加此类举证协助呢？另外如果香港的法院判定的侵权，而国内的法院判定不是侵权，那有如何处理这两个冲突的法律判决呢？十、产品展销会侵权问题及应对措施企业生存和发展的根本是开发自主知识产权。国际会展已成国内企业侵权的“证据库”：2002开始至2004年间，浙江企业在国外被诉侵犯知识产权的案件有35起，还有上升的趋势。我国企业展示的样品、产品目录和广告宣传册等，占涉诉案件的31.43%。（一）国外会展中外方企业可能采取的措施收集中国企业侵权证据；向当地法院申请临时禁令；向当地法院起诉，请求直接经济损失赔偿、惩罚性赔偿、永久性禁令，甚至请求直接判处刑罚。（二）企业应对侵权指控的措施：首先应该重视自主知识产权的国际保护，在销售国申请专利，注册商标；尊重他人的知识产权，不要恶意仿制他人产品；重视搜集同类产品的国外知识产权信息，参展前应就参展产品涉及的相关知识产权在会展举办国进行查新、检索，确认不侵犯他人权利；了解当地法律和产品展销会组织者的要求；准备好注册证原件和翻译件，设计人员到场专人负责应对技术问题，与律师沟通后才答辩；与带队及本地政府代表的沟通；该撤就撤，和解解决纠纷。（三）在中国参展的中国企业如何依法提起侵权投诉及应对侵权指控（以广交会为例）1．侵权投诉程序由本方企业的技术人员到现场调查参展的同类产品，确认侵权产品所在展位及该展位正式备案的参展企业；出具企业营业执照、权属证明，提交《提请投诉书》，投诉对象只能是广交会正式备案的参展企业；如涉及专利侵权，由投诉站现场就涉案专利出具检索报告；接到《提请投诉书》及相关权属证明材料后，投诉站即安排工作人员处理投诉；涉嫌专利、版权侵权个案，适用举证责任倒置原则。如被投诉方不能当场对被投诉涉嫌侵权作出“不侵权”的有效举证，投诉站工作人员对投诉涉及的物品作暂扣处理。同时被投诉方应立即签署《承诺书》，承诺在本届广交会期间不再经营或展出该涉嫌侵权物品；如被投诉人对投诉站的处理结果有异议，可在壹个工作日内到投诉站提出不侵权的补充举证。举证有效的，投诉站立即发回暂扣物品，并允许其继续展出；举证无效或不作补充举证的，广交会对暂扣物品予以没收，终止其展出；在投诉站依法作出处理且被投诉人接受此处理后至当届广交会结束前，投诉人不得在展馆内对被投诉人采取进一步的法律行动。当届广交会结束后，投诉人可就相关侵权行为进一步采取行政或司法保护行动；当届广交会结束后，投诉站将当届受到广交会处理的涉嫌侵权的参展企业名单分别抄送相关商会和交易团备案。2．会展中对知识产权侵权行为的处罚措施：一般来说就是撤架、暂扣、没收等等，再有直接是行政或司法程序，行政程序就比如说设计专利的侵权，广州市专利局、地方局（知识产权局）就马上会立案处理，立案处理后就会有一个处罚决定，或者是有一个处理的决定，这个处理决定是不是构成侵权，申请人可能根据认定的事实进行司法的起诉，在法院起诉要求赔偿损失，在这种情况下，法院支持行政处罚的认定侵权的比例的案件还是比较多。当然被控侵权的一方也可以就行政处罚的不妥当之处提起行政诉讼，要求法院进行司法复核，如果复核的结果是没有侵权的，不用承担损害赔偿的问题，也不用担心申请人会提出索偿的请求。十一、国外企业知识产权管理模式借鉴国外企业知识产权管理工作的成功经验，是国内企业迎接新的挑战，在全球经济一体化的进程中促进技术创新能力的提高和经济结构的调整与升级所需要的的一些重要的举措。国外企业的知识产权管理部门一般直属总公司经理管辖，是企业中技术与经营两个部门的支撑单位。知识产权管理部、技术部、经营部共同组成企业的核心，与生产部、财务部一道组建成企业最高层组织管理机构。如IBM公司的集权管理组织机构。IBM公司设有知识产权管理总部，其职责是负责处理所有与IBM公司业务有关的知识产权事务。知识产权管理总部内设两大部：法务部和专利部。法务部门是负责相关法律的事务；专利部门负责专利事务。专利部下设5个技术领域，每一个领域由一名专利律师担任专利经理。IBM知识产权总部对全球各子公司知识产权部门要求严格，除向总部做业务报告外，世界各地子公司的知识产权分部要执行总部统一的知识产权政策，并接受总部极强的功能性管理。国外企业知识产权管理体制：集中管理体制：由统一的知识产权政策指导公司全部知识产权管理部门的运作，以便最大限度地保护公司的整体利益。该种方式主要体现在知识产权的移转、授权、再授权的管理方式上，即研究开发的费用由总公司预付给子公司，专利权与授权后的所有事宜全部由总公司知识产权管理部门统筹负责。分散管理体制：在知识产权本部统一管理下充分授权、分散管理各研究所和委员会。其优点在于各事业部及研究所根据产品特性限制专利申请件数，决定知识产权的预算。但取得专利权后，如何运用知识产权、处理纠纷、对外谈判、提出异议等事务由知识产权本部统一管理。行列式管理体制：按照技术类别、产品类别管理知识产权，避免重复开发技术。配合各事业部的产品策略分别对专利进行管理，知识产权法务部集中管理授权后的所有事宜，包括权利的运用、谈判、争讼等。法务部以派本部门人员参加公司内各事业部的相关事项的方式，保证法务体制贯串于产品开发至产品销售各个阶段，利用知识产权的法规及时解决问题。这比较适用于日本的一些跨国公司的做法。国外企业知识产权的管理制度涉及范围十分广泛，主要集中在产权的归属、奖励机制、知识产权的运用、知识产权纠纷的处理以及知识产权教育等方面。由于各企业情况不同，在制定企业管理制度上各有侧重，值得借鉴。知识产权权利人的保护程度和力度，与法院的办案取向密切相关。美国3M公司诉上海大胜卫生用品制造有限公司专利侵权案中被告在庭审中一直坚称仅生产用于内部展示的口罩样品，并未实际销售。如果上海的法官也像其他地方的一些法官那样称“忙”，不肯根据原告申请，对位于被告营业地的相关销售合同、关单、发票及账册进行保全的话，仅根据原告对与被告相关的两个网站所作证据保全和被告的报价单，法庭未必能够对“实际销售”作出认定，侵权损害赔偿的确定就有可能是象征意义的赔偿额。这是原告感激上海法院办案认真、积极的主要原因。关于举证责任倒置问题：上海之所以成为全国的知识产权保护最得力的城市、上海法院和法官之所以为知识产权的权利人所称道，应归结于上海人的务实和精干。许多地方的法官在知识产权案件中没有立场，没有紧迫感，没有起码的公平意识，因而导致拖拉和偏颇，究其心态恐怕是：既然我们没有过得硬的知识产权，为什么要“便宜”和保护外国人的权益？这是我们在知识产权维权中碰到的实际问题。这个问题，不是政府对外承诺一下就能解决的，也不能单靠宣传、说服企业投入资源开发创新，只有当企业家或管理层真正相信企业可以长期经营下去，认识到知识产权关乎企业的长远发展，保护知识产权才会成为现实。上海的法院与法官之所以令人信服，其中一个原因在于他们的远见、智慧与“担当”精神：首先他们能够应原告请求到被告的经营场所实施证据保全。另外，他们敢于根据常识、常理推断事实真相，不为“需要排除任何其他可能性”的谬论所惑：在前述案例中，从被告的产品目录和网站推断被告的许诺销售，从被告提供报价单推断其销售意图，从财务资料与产品目录的编码方式的对应性和不对应性，推断被告的侵权迹象，并要求被告对此作出解释，否则承担不利后果，然后根据“被告在庭审中关于被告网站的归属、欧洲标准与系争口罩的关系以及是否实际销售系争口罩产品等事实问题上多次作出不实陈述，这也使得其辩解意见缺乏可信性”的总体证据，认定被告实施了销售系争口罩的行为，理应承担包括损害赔偿责任在内的侵权责任。由于这种缜密的逻辑推理和常识依据，不是每个法院、每个法官都敢于“有所作为”的，因此更能显示出上海法院和法官的综合素质和专业水平。侵权损害赔偿的确定：前述的这个案件由于原告未能举证被告的侵权所得或原告的实际损害，法庭以酌情方式确定被告应承担的经济损失的赔偿数额，虽然与原告请求的30万元和20万元赔偿额有差距。原告原来以诚信为原则，基于两案情节相同、原告所依赖的侵权证据也同，没有在两个案件中分别要求法定最高的每案50万元的赔偿额，结果法庭对原告的知识产权价值的评估更低，面对“被告是目前国内最大的口罩制造商，其产品远销至50多个国家和地区”的证据，法庭还是未能跳出“低额赔偿”的圈圈，这是知识产权案件判决普遍令人失望的原因。尽管是这样，由于法庭没有指出具体酌情标准，致使判决对法律适用的稳定性、可靠性打了折扣，原告律师也无从向权利人作出合理的解释。也许因为判决的赔偿额低，双方当事人都没有上诉，而且很快就达成谅解，被告如期支付判决的赔偿额，也可算是司法效率的功劳。在梦特娇一案中，由于原告未能提供明确证据证明被告的全部侵权所得或原告的实际损害，法庭以酌情方式确定被告应承担的经济损失的赔偿数额，与原告请求的赔偿额四百多万元存在较大差距。虽然原告的知识产权存在巨大价值，而且各地工商行政管理局的处理决定也已显示各被告的侵权范围相当广且获利巨大，但法庭最终未能跳出“低额赔偿”的圈圈。通观其他知识产权案件的赔偿情况，有人投诉我国立法对知识产权保护不够，我们以为：每个国家经济发展阶段不同，其立法归根结底都与经济基础、社会管理理念、国人的文化意识中对公平、正义、合理等概念的理解有关，如果多数人认为保护知识产权会扼杀我国处于低层次发展的中小企业的，无论“拿来”的西方法规如何严格保护产权所有人，也未必能够为社会公众所接受，执法难度都会很大，“抗法”或消极抵制执法的态度也会较为强硬，执法人员、法院和权利人都会对此感到棘手和无奈，因此，知识产权保护的立法宗旨和赔偿原则因地制宜原无可厚非。然而，我们的问题不在于立法，而在于执法。立法的最高上限的法定赔偿是50万，公众又不清楚人民法院有没有内部指引界定如何使用酌情权时，判决就难以服众了。原告关于被告登报赔礼道歉、消除影响的请求，在前述美国3M公司诉上海大胜卫生用品制造有限公司专利侵权案中原告还请求被告登报赔礼道歉、消除影响。但是法庭认为，本案被告并未假冒原告专利，且原告亦无证据证明被告生产、销售了劣质产品从而损害了原告的商业信誉，因此，现有证据尚不能反映被告侵害了原告的人身权，原告的该节权利主张缺乏事实和法律依据，法庭不予支持。我们认为，既然认定被告侵权，必有造成混淆的社会效果，被控侵权产品就是借原告专利“东风”与原告同在国际市场上竞争的，如果低额赔偿符合我们现阶段的经济发展、企业生存需要，连请求侵权人登报赔礼道歉、消除影响这样的非经济手段都不能支持，实际上会造成为侵权企业保密，降低其侵权的社会成本的效果，对于建设和谐、创新、保护知识产权的社会，肯定是有负面作用的。知识产权案件的费用与社会效果比较：通观知识产权的维权费用，往往远高于法庭判决的赔偿金。特别是涉外知识产权的维权案件，撇开注册费用和缴交的年费不算，从权利人在境外办理律师委托手续开始，到结案、被告支付赔偿金为止，不知经历多少坎坷，以美国权利人在华维权为例，授权委托书要经公证员、州务卿、中国领事馆的公证、见证，正式翻译公司翻译，在国家知识产权局打印专利登记簿副本，聘请专家评估专利的稳定性，聘请调查公司调查侵权人的侵权事实，评估维权结果和费用，然后指示律师向知识产权局提出维权的行政程序，进而在法院起诉（每个专利另立一案），申请证据保全，有时可能还要经过一审、二审、执行程序，甚至还有令诉讼中止的无效程序，等等。凡此种种，对于专利权人肯定是不少的负担，法庭、法官在行使“酌情裁量权”确定赔偿金时，不知是否有设身处地地为专利权人想过？我曾听说，中国法官因为国外的维权案件的审理需时两年以上很是为自己的办案速度感到自豪，但是，我们真正的比较指数是赔偿金额和侵权禁令的阻遏效率。与国外相对冗长的判决程序相比，国外法官往往在立案不久就根据“胜诉机会”比较对败诉机会较大的被告作出侵权禁令，在此条件下，维权案件的审理需时多少，仅是双方律师费方面的损失，权利人企业营运所受影响是不大的。更何况，恶意侵权人还会被判令支付对方的合理维权费用，如果违反禁令，可能面临入狱和高额赔偿、罚款。其中反差，显然在中外之间造成了截然不同的社会效果。如果外国权利人的知识产权在法律程序内得不到充分保障，他们要不把研发中心从中国撤走，要不加大政治、外交压力进行维权，两者都不是我们乐见的。平等互利，在此可能应该包含提高包括国内外知识产权权利人的经济补偿待遇，这是符合我们建设法治、创新型社会的目标的。另外我们认为只有加工车间没有研发中心的，称不上世界工厂。如果我们要变“中国加工”为“中国研发、中国制造”，只有尊重知识产权，让权利人和合法的被授权人有利可图，当知识产权真正成为企业的盈利中心时，“中国研发”就离我们不远了。作为内地的知识产权大省，广东省在这方面能否利用自己的经济强势和地缘优势，对内率先建立起一套切实可行的在现有法律规定范围内从重、从严、从速打假和审结知识产权案件的相对高效保护机制，对外更多地与香港立法、执法部门展开跨境合作，以最大限度地调动粤港两地企业自主创新、保护知识产权的积极性，从严格执法、保障合法经营企业的经济效益的角度推动粤港两地的知识产权保护，这是一个很重要的课题，如果我们是在立法时采取的是低成本低赔偿金额这个标准，而在执法的方面或者是在审判过程中再降低这个标准，事实上就造成的效果就是国内企业在知识产权方面的配置越来越少，技术的优势也会越来越小，对外的依赖程度也会越来越高，这样的话，我们的创造型社会的建设无疑是比较困难的。