关于行政诉讼制度完善的几点看法.docx

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关于行政诉讼制度完善的几点看法来源：司法鉴定【找法网医疗司法鉴定】引言行政诉讼制度自1914年在有着长期专制统治传统的中华古国尝试建立1，已有80多年的历史。在这样一个漫长的时间段中，行政诉讼制度的命运随着中国经济、社会、政治以及文化的急剧变迁而变化。在新中国成立以前，由于缺乏法治成长的政治基础、经济基础、文化基础及和平环境，行政诉讼制度只能作为一个纸面上的法存在，并未发挥多少实在的功能，对中国社会的影响微乎其微2.新中国成立后，由于长期受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，行政诉讼制度没有得到重视。改革开放后，随着经济体制改革的深入开展，市民社会在国家之外逐渐得以发育，个人获得越来越多的自主空间，要求国家保护其利益的愿望愈益强烈，权利意识大为增强。而在政治体制的改革中，强调党政分工和国家机关之间的合理分工，为司法机关监督行政机关扫清了体制障碍。行政诉讼制度的基础从多方面得以奠定。1989年4月，在此前所颁布的大量涉及行政诉讼的单行法律、法规以及行政审判实践的基础上，第七届全国人大第二次会议通过了《行政诉讼法》，并于1989年10月1日起开始施行。行政诉讼法的制定和实施标志着中国社会主义行政诉讼制度最终得以确立并走向成熟，是社会主义中国民主法治建设中的一件具有里程碑意义的大事，诚如有学者指出的，在中华民族近两千年的成文法历史中，在中国法律现代化的进程中，该法的颁行意味着“一场静悄悄的革命”的开始。3行政诉讼法实施十年来，对于保障公民权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动宪政和法治建设，均作出了重要贡献。但行政诉讼制度在实践当中也暴露出了很多的问题，从而导致行政诉讼制度的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降。在抽样调查中，有66%的群众对法律能够保障公民与政府地位平等表示怀疑;有25%的法官、40%的律师、21%的行政官员认为行政审判仅是一种形式，不能解决实际问题。行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实，并引起了各界人士的广泛关注。行政诉讼实践中的问题主要表现在以下几个方面4：(1)行政案件数量偏低，增幅减慢，部分地区出现负增长。造成这一问题的原因是多方面的：如行政诉讼法规定的受案范围比较狭窄，法院对有关起诉的规定又作了很多限制性的解释和理解，导致很多与人民群众利益息息相关、具有重大社会意义的纠纷，如涉及农民负担、计划生育、企业经营自主权、土地征用和房屋拆迁等争议不能或难以通过行政诉讼得到解决5;因法律知识欠缺，有的相对人不知道运用行政诉讼来保护自己的权利;行政机关对原告打击报复，相对人的诉讼安全得不到保障，导致原告不敢告;行政审判公正性不能确保，导致原告不愿告等。(2)行政案件撤诉率高，并且其中有很大一部分是非正常撤诉。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤诉方式结案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趋势。这其中有很大一部分属于非正常撤诉，即原告撤诉并非因为其对原具体行政行为或重作的具体行政行为不再有异议，而是基于外力的影响而不得不撤诉。6(3)行政审判质量不高。行政审判的重点应当是被诉行政行为的合法性，但在实践中却常常出现法院与行政机关在法庭上一起审原告的场面;由于常常受到政府不适当的干预，行政审判的公正性难以保证;法院对行政行为在事实与法律问题上的审查力度缺乏明确的认识;行政判决不规范，内容过于简单，缺乏说理性和说服力。(4)行政判决执行难。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终得到解决。但在实践中，行政判决常常得不到执行，有些行政官员甚至公然藐视法院判决。因此，反思我国现行行政诉讼制度的内在缺陷并提出改革的构想，是我们不能不重视的重大课题和重要使命。美国著名法学家弗里德曼将法律制度区分为三个方面，其一是实在规则，由实体性规则以及有关机构运作的规则所组成;其二是结构，指一贯的、持久的法律制度框架，它是“持久的模型，体制性的架构，是将程序保持在轨道之内的坚硬的骨骼”，笔者将其理解为体制问题;其三是法律文化，指全体或部分公众对法律的态度、评价、意见或预期，它是“一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律”。7笔者认为，弗里德曼的区分是具有启发性的，对于我们深入分析法律制度具有参考价值。下面笔者即主要依据这一框架，从行政诉讼的法律规则、体制和文化三个方面，分析我国行政诉讼制度所存在的问题并提出完善的建议。一、行政诉讼规则的缺陷及克服我国行政诉讼法实施10年来的实践表明，行政诉讼法的诸多具体规则存在缺陷;这其中的一部分已由最高人民法院通过司法解释的方式予以完善8，但尚有相当部分需要通过立法等方式进一步完善。(一)受案范围的扩充民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。9我国行政诉讼法在制定时，考虑到行政诉讼制度处于初创时期，法院审判经验不足，以及我国民主法制建设尚不完备，因而对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。实践证明，如果行政诉讼法对民众的行政诉权限制过严，对保障公民、法人正当权益和维护行政法治秩序均很不利。为了与建设社会主义法治国家的治国方略和宪法原则相适应，有必要对行政诉讼受案范围的规定作较大幅度调整。1.关于抽象行政行为的审查仅能针对具体行政行为提起行政诉讼并非为我国所独有，大陆法系的很多国家，如德国和日本等都曾长期将行政诉讼的审查对象限定在行政处理上，而行政处理的一个成立要件就是规制内容的具体性。虽然在二战以后各国对受案范围一般改采概括性的规定，将所有公法上的争议在原则上都纳入行政诉讼的受案范围，但是在解释学上往往通过对法律争议概念的解释，将具有抽象性的法规命令排除在行政诉讼的受案范围之外。10但是我国目前行政立法较为混乱，迫切需要寻找一个行之有效的解决途径。既有的监督方式由于多种原因并未能真正发挥功能。法院作为解释和适用法律的权威机关，对于行政立法合法性的判断最具权威性，也比较超脱，能够更好地实现对抽象行政行为的监督职能，应当允许相对人对行政立法提起行政诉讼。有的学者认为，抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介;11而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择。12在外国法上，法国和英国的法院都可以对具有抽象性质的行政行为进行监督13，取得了保障公民权利的良好效果，值得我们借鉴。2.关于特别权力关系的救济特别权力关系理论通行于二战前的德国和日本等国家。所谓特别权力关系，作为一般权力关系的对称，是指在特定的行政领域内私人对国家具有较强附属性的关系。适用特别权力关系的行政领域可以分为如下几类：(1)公法上的勤务关系，如公务员或军人与国家的关系。(2)公共营造物(公共机构)的利用关系，如公立学校的学生与学校的关系，监狱服刑人与监狱的关系，被强制治疗的传染病患者与医疗机构的关系。(3)公法的特别监督关系，如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力的被授权人等与国家之间的关系。在这些行政关系中，不适用一般情形下所应遵循的法律保留与权利保护等原则，行政机关可以自行制定行政规则对特别权力关系的形成进行必要的调整;可以在没有法律授权的情况下实施干预私人基本权利的行为;私人只能忍受特别权力人所施加的不利行为而缺乏法律救济途径。因此，特别权力关系实际上形成了一个没有救济的空间，构成法治国家的漏洞。随着时代的发展，人们越来越认为特别权力关系应当被废除。现在德国行政法学界已经普遍抛弃特别权力关系的提法，但由于传统上承认存在特别权力关系的行政领域在客观上有其特殊性，需要符合其特性的法律调整，因而不同的学者提出了“特别法律关系”、“行政法上的特别关系”、“特别地位关系”、“个人合同关系”等概念，以彰显其与传统特别权力关系的区别。学者和司法实务界并提出了不同的理论对传统的特别权力关系理论加以修正，以便既能遵循法治国家的原则，又能照顾部分行政领域的特性。其中由著名学者乌勒(Ule)提出的基础关系与经营关系理论14由于平衡了基本人权的保障及行政管理目标的有效达成，从而得到多数学者和司法实务界的接受。15我国虽然没有明确采纳特别权力关系的理论，但法律规定和实际运作与特别权力关系理论存在相似之处。如在行政诉讼法中将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外。在监狱管理关系上普遍将其作为刑事法律关系加以对待，不允许提起行政诉讼。16在公立学校与学生之间的关系上，因为不承认公立学校的行政主体性，故一般视之为民事法律关系17.笔者认为，应当顺应各国将这些争议纳入行政诉讼受案范围的潮流，将其纳入我国行政诉讼的受案范围之内。当然这其中并非全属立法的问题，也有法律解释的问题。3.关于行政诉讼法所保障的权利根据行政诉讼法第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般仅包括相对人的人身权与财产权，这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。人身权和财产权(以及兼具人身权和财产权性质的知识产权)是对私法权利所作的基本分类，基本上可以囊括司法所保障的所有权范围。但在公法(宪法与行政法)上，公民的合法权益并非人身权和财产权所能涵盖。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。对这些权利不提供行政诉讼的保护，一方面可以看作是受到私法权利分类的影响，是对私法权利分类的一种简单照搬;另一方面与我国行政诉讼制度不完善直接相关。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法治的发展方向;在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对人合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权利范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，而且在目前中国法官的素质参差不齐、且缺少判例制度的条件下，为了维护法制的统一，通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围，无疑是一种更佳的选择。(二)行政诉讼的类型化行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚很不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。下面参考大陆法系国家对行政诉讼类型的划分，提出完善我国行政诉讼类型化的建议。1.主观诉讼与客观诉讼18主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的起诉资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序，如纠正违法行政行为、维护公益和解决机关之间的权限争议等而进行的诉讼。一般认为，客观诉讼因与个人利益无关，本不属于法律上的争讼，不属于法院管辖，只是在从政策角度分析，用司法权来解决更为妥当时，在有法律承认的范围内才例外地允许提出。客观诉讼的种类在国外有民众诉讼19、利他的团体诉讼和机关诉讼20等。我国行政诉讼法仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者21.笔者认为，行政诉讼不仅可以用来保障公民组织的合法权益，也可以用以保障国家的行政法律秩序。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，来建立客观型行政诉讼。(1)民众诉讼。对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼。民众诉讼也可以形成对村民和居民委员会财政支出的一种有效控制。(2)团体诉讼。社团的主要功能是对成员利益和公共利益的维护，以及对政府活动的参与和监督，对行政诉讼的参与则是社团实现这一功能的途径之一。22当社团成员的普遍利益受受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼。(3)行政公诉。当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。在我国目前的体制下，由检察院作为公共利益的代表人较为适宜。(4)机关诉讼。我国目前各级行政机关之间的关系尚未完全理顺，离法治化的要求还有很大距离;司法途径并非解决这种争议的最佳途径。但这一诉讼类型对我们也有重要的启示意义，例如它表明中央对地方政府的监督与控制也可以通过司法的途径来完成，而并非仅有行政一种途径，这可能为正确调整中央与地方关系提供新的手段。2.形成、给付与确认诉讼这是仿照民事诉讼，根据行政诉讼判决的内容或原告起诉要求的内容所作的分类，是行政诉讼的基本类型。(1)形成诉讼。是以请求法院形成(变更或撤销)一定法律关系为目的的诉讼，包括撤销诉讼和变更诉讼(如我国行政诉讼法规定对显失公正的行政处罚可以予以变更)。(2)给付诉讼。是指原告对被告主张一定的给付请求权而请求法院判令被告为给付的诉讼，可以分为科以义务诉讼和一般给付诉讼。1)科以义务诉讼。或称“应作行政处理诉讼”，是请求法院命令行政机关应作成行政处理，或应作成特定内容的行政处理的行政诉讼。科以义务诉讼可分为反拒绝诉讼与不行为诉讼，前者是指对行政机关驳回私人申请所提起的义务诉讼;后者是指对行政机关根本未作出行政处理时所提起的义务诉讼。2)一般给付诉讼。是指基于公法上的原因，请求行政法院命令被告为特定给付的诉讼。这里的给付，包括作为、不作为与容忍，既可以是财产上的给付，也可以是非财产上的给付，但不包括行政处理的作成。(3)确认诉讼。确认诉讼是请求行政法院确认行政处理为无效，或确认行政法律关系成立或不成立的诉讼。确认诉讼的目的不在于满足原告的实体法请求权，而在于对现存的实体法请求权提供一种特别形式的权利保护。相关阅读：最高检公布新刑事诉讼规则最高检修改《人民检察院刑事诉讼规则》。