T13-3 2008年4月第5卷第4期Journal of Hubei University of Economics(Humanities and Social Sciences)湖北经济学院学报(人文社会科学版)Apr.2008 Vol.5 No.4我国国际私法适用公共秩序保留制度的思考—以对《民法典(草案)》第九编第十一条的质疑为视角华倩(安徽财经大学教务处,安徽蚌埠233041)摘要:以公共秩序保留排除外国法的适用,在实践中至少产生两个亟需解决的问题,一是以什么标准作出公共秩序保留,二是排除外国法后适用什么法律来解决法律纠纷,在我国司法实践中还涉及到公共秩序保留能否排除国际惯例的问题,对这些问题的回答将有助于我们加深对公共秩序保留制度的思考与认识。关键词:公共秩序保留;《民法典(草案)》公共秩序保留理论萌芽于13、14世纪意大利的“法则区别说”,国际私法鼻祖、意大利“法则区别说”代表人物巴托鲁斯(Bartolus)认为,在各城邦国之间,一个城邦国对另一个城邦国的所谓“令人厌恶的法则”(statuta odiosa/odious statutes)———像歧视女子继承权的法则等等,是可以拒绝承认的。17世纪主张“国际礼让说”的荷兰学者胡伯(Huber)的观点是:一国出于礼让虽然承认外国法在国内也具有效力,但有一个条件,即不得有损于国内主权者及其臣民的利益。19世纪倡导“法律关系本座说”的德国法学家萨维尼(Savigny)主张,一国的强制性法律具有排除外国法适用的效力。意大利法学家孟西尼(Mancini)更是将公共政策上升为国际私法的一项基本原则。①1804年的《法国民法典》是最早把公共秩序保留作为一项法律制度规定下来的法律。该法典第六条规定:“不得以私人协议取消有关公共秩序及善良风俗法律的效力。”此后,公共秩序保留在世界范围内得到了广泛的应用,各国都纷纷在国内民法典或冲突规范中规定了这一制度,以保护本国的公共秩序。公共秩序保留在英美法系中称“公共政策”(public policy),在大陆法系中称“公共秩序”(public order),或称“保留条款”,或称“排除条款”,它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。②我国建国后首次规定这一制度的法律文件是1950年《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》。该文件规定:“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度”。1986年的《民法通则》第一次在法律适用方面全面规定了公共秩序保留制度:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。《民用航空法》第190条以及《海商法》第276条也有相同规定。而1991年的《民事诉讼法》第262条则规定“违反中华人民共和国法律的基本原则或者主权安全、社会公共利益的,不予承认和执行”。我国《民法典(草案)》第九编第十一条规定:依照本法规定适用外国法律或者国际惯例,不得违反中华人民共和国的社会公共利益,这表明《民法典(草案)》仍然沿用以前法律条文中公共秩序保留的有关规定。《民法典(草案)》第九编第十一条的规定在实践中至少会产生三个方面的问题:能否以公共秩序(我国称社会公共利益)来排除国际惯例的适用?法院地国援用公共秩序作出保留是采客观标准还是主观标准?以公共秩序排除外国法的适用后,应该以什么样的法律作为准据法来处理当事人之间的权利义务关系?笔者下面将对这三个问题进行逐一分析。一、公共秩序保留能否排除国际惯例综观世界各国国际私法的立法与实践,绝大多数国家的公共秩序所要排除的内容都不包括国际惯例,唯有中国、朝鲜、越南、蒙古四国有这样的规定,而其中中国无疑是最早出现这一条文的(即1986年的《民法通则》)。可以看出我国的《民法通则》、《海商法》、《民法典(草案)》等法律规定与世界上的通行做法不符,指出如果适用国际惯例与我国公共秩序相违背,则应排除适用。这一规定在学术界引起了广泛争议。国际惯例既包括强制性规则又包括任意性规则,很显然我国使用公共秩序保留所要排除的国际惯例是任意性的惯例,因为强制性惯例具有法律约束力,不能以任何国家国内法为借口来排除适用。任意性的国际惯例是指那种大量存在于国际经贸、海事及国际商事仲裁中的实体性的国际商事惯例。它是在国际交往中自发形成的惯常做法,如国际海上货物运输中承运人对货物承担责任的“钩对钩”原则。目前主要的国际商事惯例都已被归纳成文,因此国际商事惯例不是空泛的想象而是有着具体的内容。同时任意性国际惯例是一种技术性很强的规则,如《跟单信用证统一惯例》中规定了信用证的整个工作程序,银行只负责审查单据与信用证是否相符,对于单据的真实性则不负审查责任。这些国际惯例在实践中得到了普遍的承认和运用,具有一定的稳定性。任意性国际惯例与体现他国国家利益的外国法不同,不宜用公共秩序保留加以排除。因为这些惯例不是国家立法机关制定的,反映的是国际商事交往的需要而不是一国的国家利益,因此不能说国际商事惯例只对一国有利而对其他国家不利,而且国际惯例不是国家强加给国际社会的法律规范,它体现了与国家利益没有利害冲突的私人利益。国际商事惯例·66·具有任意性,它本身不是一种法律规范,不具有强制约束力,只有争议当事人选择时才对他们有约束力,即使存在一些不太合理的国际惯例,当事人也可通过不予适用或在适用中加以变更的方法来消除其不利影响,而不需运用公共秩序保留加以排除。鉴于以上分析,我国在适用公共秩序保留时应该明确规定不能排除国际惯例的适用。二、以什么标准作出公共秩序保留在立法和司法实践中,对于援用公共秩序保留排除外国法的适用,存在着两种不同的主张———主观说和客观说。主观说主张法院地依自己的冲突规范本应适用某一外国法作为准据法时,只要该外国法本身的内容与法院地的公共秩序相抵触,即可排除适用,而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的可厌性(repugnancy)、有害性(perniciousness)或邪恶性(viciousness),而不注重法院地的公共秩序是否确实因适用该法律而受到损害。如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》(1982年)第5条规定:“应适用外国法时,如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序,则不应适用该外国法的规定”。③主观说在运用上较为方便,法官只需认定外国法本身的规定违反内国的公共秩序即可排除其适用,有利于节省司法资源,但有时仅是法院地国的主观判断,尚未与具体案件相结合,就排除所应适用的外国法,未必能够真正保护当事人的利益,同时一味运用公共秩序保留还容易导致法院地法官任意扩大自由裁量权。如有关外国法律承认一夫多妻制,但现在案件仅涉及其中一妻之子对父的财产继承权问题,尽管从法律内容上看,该外国法允许一夫多妻的规定的内容是与法院地国的公共秩序相抵触的,但在该案中重婚只是有关的事实,非Q_i繨_2沋_诉讼的争议问题;而且如果承认上述事实,反而有利于该子女的合法权益的保护,其适用结果并不与自己的公共秩序相抵触。故在此种情况下,可以承认原婚姻关系为有效。④在目前的实践中,采用主观说的国家越来越少,大多倾向于采用客观说。客观说主张法院地在决定是否援用公共秩序保留时,不但要看外国法的内容是否有所不妥,而且还应注重外国法适用的结果在客观上是否违反了法院地的公共秩序,因而客观说亦称结果说。在立法上,《秘鲁民法典》第十编就采用了这一学说,它的第2049条第1款规定:“依本法的冲突规则指定适用的外国法律条款,如果其适用会导致与国际公共政策或善良风俗抵触,则不予适用”。⑤我国《民法典(草案)》对于适用什么标准作出公共秩序保留没有明确的规定,立法的疏漏容易造成司法的武断和任意,应该明确规定援用客观标准作出公共秩序保留,只有当外国法的适用结果明显违背了我国公共秩序时才能适用公共秩序保留,不能因为外国法的内容与我国不同或我国没有规定就排除外国法的适用。三、公共秩序保留的法律适用用公共秩序保留排除外国法后如何进行法律适用,各国的立法实践和学者的主张差别很大,主要有以下几种主张:一是直接适用法院地法。虽然相当数量的国家在立法中均规定直接适用法院地法,且这种做法最为便利,但是一律以法院地法取代外国法的适用,会鼓励法官滥用公共秩序保留制度。从当前的国际私法立法来看,很多国家已经开始对这一主张进行反思。如《瑞士联邦国际私法》第17条规定:“适用外国法律明显违反瑞士的公共秩序的,则拒绝适用”。该法第18条规定:“根据立法宗旨和案情,案件显然有必要适用瑞士法律的,则适用瑞士法律。”土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定:应适用外国法时,如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序,则不适用该外国法的规定,必要时可适用土耳其法律。两国立法中都出现“显然有必要”、“必要时”等字样。“显然有必要”、“必要时”不同于“一律”,毕竟已经在某些“不必要”的情况下,存在适用其它外国法的可能。⑥二是拒绝审判说。有学者主张在外国法被排除后,法院可以拒绝审判。其理由是,“冲突法既已规定应适用外国法,便表明它不允许用其它法律代替,因此,在该外国法被排除后,可视同外国法的内容不能证明”。冲突规范指引的外国法虽然违反了法院地的公共秩序,法院地不应该以此为理由拒绝保护当事人的利益,因此这种观点不足取。三是最密切联系说。这种观点主张应当具体情况具体分析,适用与案件有最密切联系的法律。我国《民法典(草案)》对公共秩序保留的法律适用问题没有做出具体规定,这就对司法实践中运用公共秩序保留排除外国法的适用带来很大的随意性,违背了国际私法利用冲突规范解决法律冲突的基本功能。用公共秩序保留排除外国法后,应明确规定适用何种法律来解决法律冲突。从我国目前的实际情况来看,应该采取法院地法为主,最密切联系原则为辅的原则,这样既考虑到了法院地国的利益又兼顾到了其他国家的利益。注释:①张潇剑:《国际私法论》,北京大学出版社2004年版,第180-181页。②肖永平:《肖永平论冲突法》,武汉大学出版社2002年版,第85-90页。③李双元,欧福永,熊之才等:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社2002年版,第160-342页。④李双元:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第288页。⑤张潇剑:“国际私法上的公共政策机制之剖析”,《法学评论》2005年第4期,第63页。⑥张晓声:“试论公共秩序保留的法律适用”,《法制与社会》2006年第11期,第15页。参考文献:[1]张潇剑.国际私法论[M].北京:北京大学出版社,2004.180-181.[2]肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉:武汉大学出版社,2002.85-90.[3]李双元,欧福永,熊之才等.国际私法教学参考资料选编[M].北京:北京大学出版社,2002.160-342.[4]李双元.国际私法(冲突法篇)[M].武汉:武汉大学出版社,1987.288.[5]张潇剑.国际私法上的公共政策机制之剖析[J].法学评论,2005,(4):63.[6]张晓声.试论公共秩序保留的法律适用[J].法制与社会,2006,(11):15.·67·__2008/04总第366期摘要:关键词:!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!换股比例作为换股合并的关键,直接关系到合并双方股东的利益并进而决定了合并成功与否。如果允许参与并购双方通过谈判自由确定换股比例,处于强势地位的公司无疑会利用自己的优势为本公司及其原有股东获取更大的利益;而怠于履行自己注意义务的董事更会使换股并购演变成一种恃强凌弱的不公平的游戏。对于具体的换股比例计算属于技术层面的问题,从法律的层面上,应从制度上做出相关规定,以达到保证公平、公正、不侵害各方股东合法权益的目标的实现。首先,有关中介机构的介入就必不可少,中介机构的财务专家可以运用自己的专业技术提出具体的换股比例作为公司股东会议做表决时的基础。《欧盟第6号公司法指令》第8条规定:公司分立时,应由司法机关或者行政机关指定或批准一名或者一名以上的专家,负责审查董事会拟定的公司分立方案,并向股东提交书面报告。本条规定似为并购活动中的司法介入和行政介入提供了法律依据。我国《上市公司收购管理办法》第九条规定,收购人进行上市公司的收购,应当聘请在中国注册的具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问。这是我国借鉴国外立法例建立我国换股并购中的财务顾问制度的体现。事实证明,在并购过程中,选择实力强、经验丰富的中介机构参与并购活动,可以有效降低并购成本,减少并购过程中的不确定性因素。同时我们应注意到,目前我国在公司并购方面的中介机构规模偏小、人才奇缺。急需提高价值评估方面的专业技能,这将直接关系到换股并购中股东的切身利益。其次,确定后的换股比例应得到真实地、准确地、完整地说明,从而使股东能够基于充分的信息形成自己的、关于换股比例是否适当的看法。日本原《商法典》第408条规定,公司负有披露换股比例说明书的义务。我国立法中缺少这方面的规定,外国的立法例值得我们借鉴。五、换股并购中的股东权稀释换股并购中,无论是并购公司的原有股东还是目标公司中通过股份交换而成为并购公司的新股东,他们的股东权益均发生了不同程度的萎缩或者稀释。如原并购公司的控股股东享有对公司80%的表决权,而在实施换股并购后,表决权可能萎缩为40%;原目标公司的控股股东享有对目标公司绝对控制,而在换股收购后,可能只是并购公司的中小股东,已经无法再对目标公司的经营管理进行干涉。在母子公司关系中,有关子公司的股东大会所决定的事项,不是由母公司的股东决定的,而是由母公司的法定代表人参加子公司的股东代表大会代表母公司行使表决权。比如乙公司的股东在换股收购前对公司的许多事项都具有决定权,而在被甲公司换股收购后,乙公司的股东马上成为甲公司的股东,乙公司成为甲公司的子公司,而甲公司成为乙公司的股东。此时,甲公司的股东想对乙公司的经营管理进行某种意思表示只能通过甲公司的法定代表人,这样的情形无异于股东的权利被架空。这一现象就是所谓的母公司股东权的稀释化,它其实也是换股并购的制度带来的不可忽视的缺陷之一。美国著名的公司法学者Eisenberg指出了母公司股东权的稀释化问题,提议解决该问题的方法就是要给予母公司股东对子公司的重要事项有决议权。随着我过换股并购的法律实践的发展和相关法律的完善,有关换股并购中股东权稀释问题也会凸现出来,笔者认为,从股东权利保护的角度来看,在以后的立法过程中应充分考虑这一问题。参考文献:【1】周剑龙《公司并购重组中的公平与效率———以日本股份交换和股份转移制度为素材》载于《公司收购:法律与实践》王保树主编社会科学文献出版社2005年版【2】赵永《换股并购若干法律问题研究》上海社会科学院研究生毕业学位论文中国优秀硕士学位论文全文数据库【3】尹乃春《我国公司换股并购法律问题研究》华东政法学院硕士学位论文中国优秀硕士学位论文全文数据库(作者单位:华南理工大学法学院)一、公共秩序保留公共秩序保留(reservation of public order),在英美法中称公共政策(public policy),法语中称公共秩序(ordre public),而德语中称保留条款(Vorbehaltsklausel)。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。国际私法中“公共秩序”的概念早在13、14世纪的意大利的“法则区别说”中已有萌芽。按照巴托鲁斯的主张,在各城市国家之间,一城市国家对另一城市国家的所谓“令人厌恶的法则”,如对女子歧视的继承法则,即可不予承认。17世纪,主张国际礼让说的胡伯认为,一国出于礼让虽然承认外国法在内国具有效力,但有一个条件,不得有损于内国主权者和公民的权益。首先以法律形式将公共秩序规定下来的是1804年的《法国民法典》。此后,越来越多的国家的立法都把公共秩序作为基本制度规定下来,各国学者无不肯定公共秩序是国际私法上的一项重要制度。关于公共秩序保留的性质,各国学者有以下观点:①1.戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利,即:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。2.戚希尔认为,“公共秩序”指英国的刘涛关于我国国际私法立法与研究两个问题的探讨———浅析公共秩序保留与法律规避公共秩序保留和法律规避是国际私法中两个重要的问题。目前在这两个问题的诸多方面还存在着许多争议。我国的有关立法也存在着较多的缺陷,亟须改革和完善。国际私法公共秩序保留法律规避法律天地151时代金融“特殊政策”,具体包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。3.J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。4.库恩认为“公共秩序”指下列4种场合:(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。5.在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中,将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则”。6.在宋立红、李鹏的《论公共秩序保留制度》则认为,公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。同时我国的大多数学者均认为“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,在对其的界定中必须坚持与时俱进,既必须用发展、变化的观点来认识,必须和社会实际相结合;同时也认识到不能强求“公共秩序”的界定中各国都达成一致,即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。我们认为,公共秩序是一个笼统的、含糊的概念,在什么情况下运用公共秩序保留制度,是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件的不同而变化的。哪一种外国法的适用违反了国内的公共秩序,只能由国内的立法机关、法院或适用国际私法的其他机关去决定。因此,公共秩序的实际含义将随着国家制度的不同、时代的不同而产生深刻的差异。当然,这并不是说一国对公共秩序的解释不受任何的限制,至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。我国的《宪法》、《民法通则》、《民事诉讼法》将公共秩序分别规定为“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。我国的《海商法》、《民事诉讼法》也都有类似的规定。纵观我国立法,存在着以下方面缺陷和不足:(1)当前公共秩序保留制度的发展趋势是限制其适用,而我国立法尚未体现出来,立法中没有规定限制公共秩序保留适用的条款。由于公共秩序保留本身的内在缺陷、全球化的影响以及国际私法趋同化的演变,公共秩序保留的发展目前呈现出了一种式微的趋势。②各国对公共秩序保留制度的限制越来越多,我国的的立法尚无此方面的规定。(2)将国际惯例列为公共秩序保留排除的对象,这是我国特有的规定,其与国际社会的普遍做法不符,也不利于我国的对外交往。此外,以“社会公共利益”来界定公共秩序保留制度,其含义过于模糊,在司法实践中难以把握。(3)没有明确在排除外国法的适用后,应当选择何种法律适用。我国法律没有明确规定在运用公共秩序保留排除外国法的适用之后,应当适用何种法律。这就造成了司法实践中想当然地适用我国法律,这是错误的。针对以上问题,我们应当完善相关立法,具体应当完善以下几个方面:(1)正确界定“公共秩序”的内涵。正确界定公共秩序的内涵是适用公共秩序保留制度的基础和前提。考察各国立法,没有哪一个国家或地区的立法或判例可以对公共秩序作一个明确的列举性的规定,而都是采用一些描述性的定义或概念。其原因除了这一概念本身的复杂之外,由于这一制度的“安全阀”的重要作用,各国在主观上也不愿为其限定一个具体的范围。既然我们无法对公共秩序所包涵的内容作一个明确的列举,而这一制度的重要性和其自身固有的弊端又要求我们必须为其界定一个范围,以防止其被滥用。因此,我们可以从两个方面对其加以限定:一方面是哪些规则构成了一国在国际私法关系中应予保留的公共秩序;另一方面是公共秩序保留制度的运用维护哪些利益。在第一个方面,可以认为这些构成公共秩序的规则至少包括以下两个部分,一部分是国内强制性规则中被认为十分重要,因而在内国具有绝对的属地效力,可强制适用于在内国的所有人,包括外国人的规则,比如我国宪法确定的民族、种族平等原则等;另一部分是内国专为国际民商事关系规定的法律法规中的强制性规则,如我国有关国际贸易和国际金融管制等的有关立法。此种意义上的公共秩序,被一些学者,以及一些国家的立法称为国际公共秩序,尽管它实际上只是从一国角度而言的国际公共秩序。除了国内法的规定以外,国际私法意义上的公共秩序还应包括内国依据国际条约或国际习惯法而应承担的国际义务或应维护的国际秩序。从利益角度而言,内国应援用公序保留制度予以维护的,乃是内国国家和人民的普遍的、一般的和全局性的利益,是为了使本国人民的重要道德观念、法律的基本原则及国家的重大利益不致因外国法的运用而受破坏和侵犯。当然,在很多情况下这需要法官对案情、国内有关法律和本应适用的外国法律背后的政策和精神有深入的了解和全面的权衡才能做出适当的判断。③(2)慎重援引公共秩序保留制度以排除国际惯例的适用。国际惯例是在国际商事交易中经长期实践而形成,并被证明行之有效的规则,其目的是为了便利国际交易的顺利进行,一般来讲是不会与一国的公共秩序有所抵触的,尤其在我国已经加入WTO的情况下,更不能轻易为了眼前和局部的利益以公共秩序保留为由不去适用当事人自愿采用的国际惯例(3)在援引公共秩序保留制度排除外国法的适用以后,不能一概排除外国法的所有条款的适用,应当具体问题具体分析。此时,法院应当考虑有关的争议点,运用国际私法上的选择适用法律的方法,选择正确的法律条款来解决争议。二、法律规避对于法律规避的概念,学者们没有太大的争议。一般认为,法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。④国际私法上的法律规避行为,既涉及被规避的法律,又涉及到行为人故意改变连接点的行为和因此而成立的法律关系,被规避的法律有时是内国法,有时是外国法。因此,有关法律规避的效力问题,各国在立法、理论和司法实践方面存在较大的分歧,大致主要有以下四种情况:⑤(一)肯定规避外国法的效力萨维尼等学者认为,国际私法上的法律规避与国内实体法上的法律规避是两回事。由于双边冲突规范承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么内国人为使依内国法上不得成立的法律关系得以成立而前往一个允许成立此种法律关系的外国,设置一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突法所容许的范围,故不应视为违法行为,而且,处理什么法律关系用何种联系因素,是基于客观情况,即使当使人为某一目的而改变联结因素,也并不与冲突法抵触。(二)仅仅否定规避内国法的效力这一做法体现在近年来颁布的一些国家的国际私法中,一般是否定规避依法律天地152 2008/04总第366期摘要:关键词:!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!冲突规则指定适用的内国法,而对规避依冲突规则指定应适用的外国法则不做明确的规定。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》第五条规定“按照本法和其他联邦法律的规定所应适用的外国法,如果其适用是为了规避南斯拉夫社会主义联邦共和国法律,则不适用该外国法”;1979年《匈牙利国际私法》第8条第1款规定“当事人采用伪造或欺诈方法造成涉外因素时,有关的外国法不得适用”。(三)所有的法律规避均为无效大陆法系国家一般认为,法律规避是一种欺骗行为,按照“欺诈使一切归于无效”的原则,对于当事人通过法律规避所适用的法律,应予以排除适用。如《阿根廷民法典》第1207条规定:在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的,虽然这个契约依缔结地法是有效的;第1208条又规定“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的”。法国的司法实践也支持这一主张,如法国最高法院民事庭1985年3月20日维持了埃克斯法院1982年3月9日的判决,否认了当事人通过由不动产物权向动产物权的转变导致继承法的变更的法律规避行为的效力。(四)规避内国法无效,规避外国法则具体情况具体分析这是我国多数学者的意见。首先,规避本国法一律无效。其次,对规避外国法要具体分析,区别对待。如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,应该认为规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,则应认定为该规避行为有效。依照多数学者的观点,对于当事人规避外国法的行为,法院应对被规避的法律的合理性进行审查,以确定规避的效力。但问题是,内国法院有没有权利对外国法的内容进行审查?根据国家主权平等原则,答案显然是否定的。退一步讲,即使内国法院拥有这种审查的权利,合理性审查的标准是什么?依这些学者的观点,这种标准显然是内国法上的标准,这也没有道理。我国立法对法律规避问题未作明文规定,但最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效,这里没有规定。我国多数学者主张,对规避外国法的行为应当具体分析、区别对待,如果当事人规避的是外国法中某些正当的、合理的规定,应该认为规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,则应认定该规避行为有效。对此,有学者有不同意见。他们认为,对于规避外国法的效力问题,我国理论界普遍主张的“依具体情况具体分析”的做法,显然不符合现代国际法上国家主权原则。因为用法院地法的观念去判断识别外国法是否“正当、合理”,存在明显的理论缺陷,“正当、合理”的标准也含糊不清,很难掌握。因此,该学者的主张是,规避外国法也应是无效的,即使外国法的规定确实不合理,法院当地国在适用它的时候,与本国的公共政策相抵触,便可借公共秩序保留排除其适用,这也不会妨害法院国的法制。⑥笔者认为,国际私法所调整的是涉外的民商事法律关系,无可置疑,这种涉外的民商事法律关系也是一种民事关系。意思自治原则是民事关系的基本原则,在国际私法上也不例外。当事人选择适用法律的自由应当得到尊重,除非他选择的法律妨害了一国的公共秩序。我国目前的法律环境并不是很成熟,法官的整体素质不高,在法律规避问题上赋予法官“具体情况具体分析”的自由裁量权,容易导致该种制度的滥用。因此,我们在立法时,应当承认当事人规避外国法的行为也是有效的。同时,规定一个例外,就是公共秩序保留制度。这样,既可以防止该制度被滥用的风险,也可以使法律规避和公共秩序保留两大制度衔接起来,有利于国际私法法律体系的统一和法律适用的便利。注释:①李月圆:《论“公共秩序”》,载《当代经理人》2006年第2期,第229页。②参见王吉文、郭伟民:《公共秩序保留制度的式微》,载《江西财经大学学报》2006年第2期。③金振豹:《国际私法上公共秩序保留制度之比较研究》,载《比较法研究》2004年第6期,第87-88页。④韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版,第132页。⑤刘亚丁:《论国际私法上法律规避的效力》,载《山东工商学院学报》2004年第3期,第105页。⑥王天瑞:《刍议国际私法中的法律规避》,载《济源职业技术学院学报》2006年第1期,第47页。(作者单位:中国海洋大学法政学院)在近现代,从“天赋人权”思想的提出到现代人权概念的逐渐发展,社会文明程度不断提高,法制观念的不断强化,人民也不断强化对精神利益的自我保护意识,越来越重视对自身的价值,尊严和安全的追求,由此引发的精神损害赔偿问题逐渐引起社会的关注,但哪些权利受到侵害时可以请求精神损害赔偿也就是精神损害赔偿的适用范围的界定往往涉及到侵权人是否应承担赔偿责任和受害人有无精神损害赔偿请求权,它是侵权法制订的前提也是依法确立赔偿标准和数额的前提条件。因此,研究和建立科学公平的精神赔偿制度就不能忽视精神损害赔偿适用范围这一重要的概念,它是建立精神损害赔偿制度的前提和基础。一、各国侵权法精神损害赔偿适用范围的立法例各国关于精神损害赔偿适用范围的立法,大体上可以分为以下几类:第一类,对所有民事权利的侵害,都赵鲲鹏冯忠明论侵权法上精神损害赔偿范围的立法完善现代社会充满各种风险,权利随时都有可能被侵害,而风险的化解,权利的救济都有赖于侵权法的实施。侵权法客体的保护范围,是侵权法制定过程中首要解决的任务之一,精神损害赔偿范围的界定作为侵权法客体的重要组成部分,它关系到当事人的赔偿请求是否有效,也关系到赔偿数额的确定。因此有必要从理论和立法实践两个方面入手,探讨我国精神损害赔偿范围的立法完善。精神损害精神赔偿适用范围侵权法法律天地153__。
