论申请回避权的缺陷及完善.docx

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论申请回避权的缺陷及完善——以申请回避的对象为视角【内容摘要】民事程序中当事人的申请回避权由于受到知情权和申请主体资格的限制，无法得到有效的实现。这与我国的立法思想、立法技术和回避处理程序行政化有密切关系。应从程序性质的重新界定、告知制度的细化、作好制度之间的衔接、建立程序无效以及建立相应的体制保障等方面来保障当事人申请回避权的实现。【关键词】申请回避权缺陷the Defect and the Consummation of the Right to Applications for Withdrawal——from the Object of Applications for WithdrawalLI Li(Northwest University of Political Science and Law,Xi’an 710063,china)【summary】In the civil proceedings,the right to applications for withdrawal can not be effectively achieved because of the limit of the right to know and the qualification of subject.It is relevant to the legislation idea,legislative technical and administrative procedures.It should be consummated from the nature re-defined,the informing system detailed,the interface between the systems,the invalidation of procedures and the establishment of safeguards to protect the realization of the right to applications for withdrawal.【keywords】therighttoapplicationsforwithdrawal;thedefect;theconsummation我国的民事诉讼法规定了回避制度，并在2000年最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《若干规定》）中进一步将这一制度具体化。表现在增加了审判人员回避的情形，并将应当回避的人员在原先民事诉讼法规定的审判员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人的基础上进一步扩展至人民陪审员和执行员。虽然我国关于回避制度的规定有了很大进步，然而由于立法粗疏，缺乏相应的程序保障，当事人的申请回避权在实践中仍然无法完全和有效地实现。以下仅从申请回避的对象的角度来探讨当事人申请回避权的实现及保障。一、关于申请回避对象的制度性的缺陷及后果申请回避权是当事人在民事程序中享有的一项基本的诉讼权利，权利的实现有赖于法律明确规定申请回避的对象以及当事人有确定的申请资格，而且还需要有非常具体的操作规则。但对此我国的民事诉讼法的规定却不尽如人意。一、当事人的知情权难以保障，直接影响到申请回避权的行使1、关于审判人员的回避存在漏洞。民事诉讼法第115条规定：合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。然而，当事人对于法官的情况比如法官的职业素养，法官是否和对方当事人及其代理人有亲密关系没有便捷的途径可以了解，只能靠自己的“能力”。再者，三天的时间过于短暂，虽然我国民事诉讼法规定了在辩论终结前可以申请回避，但若当事人动辄要在审判进行了很长时间才申请回避，势必造成审判程序的紊乱。另外，在现有规定中，审判人员可以直接送达有关的法律文书，这就使得在进入诉讼程序之后，审判人员可能会与一方当事人单独接触，从而有可能出现审判人员违反《若干规定》中第二条的情形。这时另一方当事人更难以知道法官的状况，更难以申请回避。2、对书记员的回避规定缺失。书记员作为审判的记录人员，理应有类似于审判员的告知规定，但民事诉讼法只规定应当将合议庭组成人员告知当事人。司法实践中，有很多法院也会告诉当事人书记员的名字，可是由于种种原因，会出现告知的人员并非开庭时的书记员的情况。当事人只能被动接受。3、鉴定人员的回避缺乏操作性。鉴定人的回避在大陆法系国家几乎都有所规定,这与大陆法系国家将鉴定人视为真实的发现者有着直接的联系,因此通过实行回避制度来保证鉴定人的独立性和公证性。我国《民事诉讼法》第四十五条规定回避的情形同样适用于鉴定人。而该法第七十二条第一款规定,认为需要鉴定的专门性问题由法院交由法定鉴定部门鉴定,或指定鉴定部门鉴定。法院只能“交由”或“指定”有关的鉴定部门,而不是直接委托鉴定人。鉴定部门交由谁是其内部行为，法院无法知晓，当事人更是无从知道。其结果是只有收到鉴定结论才能从鉴定结论的签名上得知鉴定人姓名,但仍不了解其他情况。当事人的回避请求权被实际操作所虚化。4、对勘验人员的回避没有规定告知义务。由人民法院负责调查收集的证据包括人民法院认为需要鉴定勘验的证据。就勘验而言，可以由合议庭组成人员自己直接勘验，也可以由法院组织专业人员进行勘验。若是前者，则与合议庭的回避重合，但对后者却没有规定法院的告知义务，当事人无法事先知道这些人的姓名、简历、个人背景、专业水平、人品道德等情况。也就是说，没有具体的程序来保障当事人对勘验人员的申请回避权。5、关于审判委员会的回避缺乏配套措施。按照现行的民事诉讼法以及最高人民法院的《若干规定》，对审判委员会的人员当事人可以申请回避。但是，法律中没有规定具体的申请审委会人员回避的操作措施。实际情况是，对一个案件进入审委会当事人并无法律上规定的知情权，更不用说审委会的组成人员的告知了。除了以上情形外，民事诉讼法上还有一些没有明确规定告知的情形，由于这些情形还涉及到其他问题，因此置于下文中一并论述。二、有些当事人可以申请回避的情形，诉讼法对相应的主体资格规定不明确1、对组织调解的审判人员申请回避并未规定。民事诉讼法以及《若干规定》都没有规定组织调解的审判人员的回避。但是，法官很可能会受自己在调解过程中的倾向所影响，在判决的时候做出与调解基本一致的结果。这时组织调解的审判人员应理解为《若干规定》第一条第五款的“本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的”情形，允许当事人申请回避。2、对决定财产保全的审判人员的回避规定缺失。若当事人在诉讼中提出财产保全，由于在已经进行的程序中已经告知了合议庭组成人员以及申请回避的权利，而诉讼中的财产保全是由合议庭组成人员来实行的，所以此时当事人的申请回避权是得到保障的。但是诉前财产保全的申请回避，民事诉讼法并未规定由哪一个机构具体执行，更没有相应的人员告知制度，无论是申请一方还是被申请一方对诉前财产保全的人员可以说几乎是一无所知。更为重要的是，即便当事人知道了谁在具体执行，也没有任何一项法律制度规定他们有申请回避的权利。然而，诉前财产保全的人员也有可能与申请人以及被申请人有利害关系，也可能损害他们的利益，影响程序的公正。3、与仲裁相关的申请回避的主体规定缺失。按照仲裁法的规定，仲裁的当事人可以向法院申请财产保全和不予执行。对于财产保全的回避与诉前财产保全有很大的相似性，不再赘述。而对不予执行的申请回避却没有规定。不能否认的是，对于仲裁是否应当不予执行，负责的审判人员可能出于与某一方当事人关系的考虑而有不公正裁判之嫌。4、《若干规定》明确了对执行员的回避，但是并没有指出申请回避的主体资格。固然，从法律推理的角度讲，申请执行人和被申请执行人可以提出该申请，但这毕竟不同于法律规定。而且，案外人是否有申请回避权更需要法律明确规定。案外人可以对执行标的提出异议，可以因此而引起审判监督程序，此时，“学理界一般认为应属于有独立请求权的第三人地位，其享有申请回避权是无需质疑的”。若不允许其申请回避，那么在执行时，案外人发现执行员有《若干规定》的第第第三条的情形，就无法提出异议，他的权益无法得以保障，也无法保证执行员作出的裁决的公正性。二、造成申请回避权难以实现的原因探析一、在立法思想上，缺乏对申请回避权是当事人基本诉讼权利的认识。回避的根本价值在于使审判的法官真正处于不偏不倚的中立地位，防止因司法人员的个人“偏见”等原因而使当事人的诉权受到不应有的侵害，从而实现程序公正的目标。因此，申请回避权是当事人的基本诉讼权利。过去认为承办法官是否回避属于法院内部行政管理范围，与当事人并无直接关系；当事人提出回避申请不是在依法行使自己的权利，而是在辅助法院强化对法官的管理。于是，当事人的回避申请在法院得不到应有的重视，法院更多的是从对法官管理和诉讼效率的角度来考虑回避的问题的。这就导致缺少从当事人角度出发保障申请回避权的实现的立法思想。二、在立法技术上，宜粗不宜细的做法使立法粗疏，而且缺乏整体观念。我国一向以“宜粗不宜细”作为重要的立法技术，这就使得很多细节性的问题在法律中看不到相应的规定，而导致法律的操作性不强，直接影响了权利的实现。仔细审视关于回避制度的规定，还发现缺乏整体观念。即使把所有的司法解释考虑进去也依然不能解决问题。比如，在关于陪审员违反回避制度时的责任追究方面，《若干规定》第八条规定审判人员不依法回避时，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》的规定予以处分。在第九条规定对其他人员的处分参照审判员的规定执行。而《处分办法》附则第七十条规定“本办法所指的审判人员是指各级人民法院的审判员、助理审判员，执行员、书记员、司法警察、司法鉴定人员参照本办法执行。”而且由于《处分规定》属组织法范畴，其惩罚的方式如行政记过、行政警告、开除公职等不能适用于陪审员，可见对陪审员不依法回避的法律责任的规定难以落实。同样的，在申请鉴定人、勘验人回避方面，只能看到原则性的权利规定，但却看不到实现权利的具体规则和保障措施。不仅诉讼法内部的规则设计缺乏整体观念，在法律与法律的衔接上依然如此，突出体现在仲裁法上的申请财产保全和申请不予执行需要法院协助，但诉讼法上却没有规定当事人的申请回避权。三、回避权的实现过于行政化。这是前面两方面因素导致的必然结果。由于没有充分重视到这是当事人基本的诉讼权利，因此并没有把申请回避规定为诉讼性程序。为了方便和高效，回避的决定程序有相当强的行政性。民事诉讼法第47条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”第48条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”可以看出，在决定回避时，人民法院院长有主要的决定权，采取的是决定书的形式，当事人不服的只能申请复议，而且复议由本级人民法院进行，带有非常强的行政性特征。这样的程序设计使法院在对回避的处理上，有着不受限制的自由裁量权，这就越发使得当事人的申请回避权难以实现。三、当事人在申请对象方面申请回避权的完善措施申请回避权作为诉讼权利的一部分，对其完善若只着眼于申请回避本身的细化规定是远远不够的。应将申请回避权置于整个民事程序中考虑，不仅要对申请回避的处理程序重新定位，而且要使民事诉讼法体系之内以及相关法律之间达到有机统一。同时，“徒法不足以自行”，还应从体制上保证当事人权利的实现。一、改革回避决定程序，将其设置为诉讼程序。具体而言，就是改变对当事人的回避申请用决定书的形式作出决定，而采用作出裁定的方式，并且规定这种裁定可以上诉。世界上很多国家的诉讼法律都将回避申请的处理程序纳入诉讼程序的范畴,对于回避申请的处理基本上都采用裁定的方式。法国民诉法第349条规定:“如法官不同意回避,或不予答复,由上诉法院立即就回避申请作出裁判。”日本民诉法第25条规定更加详细:“第一款:对于合议庭组成人员的法官及地方法院的独任法官的排斥或回避,由该法官所属法院以裁定作出裁判;对于简易法院法官的排斥或回避,由管辖该法院所在地的地方法院以裁定作出裁判。第二款:地方法院对于本系前款的裁判,应以合议庭进行。第三款:法官不得参与对其作出排斥或回避的裁判。第四款:对于排斥或回避有理由的裁定,不得提出不服声明。第五款:对于排斥或回避没有理由的裁定,可以提出即时抗告。”可以看出，在这些诉讼制度具有代表意义的国家，都将回避处理程序作为诉讼程序设置，以最大程度降低法院在作出回避处理时所出现的不公，相比于当前我国的行政性程序或具有强烈行政性倾向的程序，无疑具有更大的优越性。二、建立完善的告知制度。从法院层面完善告知制度。首先，应公开法官的有关情况。从上面的论述中，我们可以看到，当事人的申请回避权无法实现很大程度上是因为当事人无法知道审判人员及其他人员到底有无应回避的情形。建议在法院的公告栏内，将全院法官的姓名、照片、职务和简历公布出来。而且，在个案中应再次告知合议庭组成人员或独任审判人员的包括主要社会关系等在内的具体情况。并同时告知主管的副院长或院长，若是案件需要经审委会讨论则要告知审委会的组成人员。其次，从制度上完善书记员告知制度，即书记员也应在审前准备程序中和合议庭的组成人员一并告知，且一般不得更改。再次，完善鉴定人员、勘验人员的告知制度。当事人向法院提出申请,由法院委托鉴定的,或者法院依职权决定鉴定的,应当将鉴定人的基本情况(姓名、性别、工作单位、职务名称、从事专业等等)告知当事人,并告知其回避的权利。勘验人员也适用同样的规定。从当事人角度完善告知制度。立法上可效仿美国的诉讼制度,要求当事人及其代理人出具一份利害关系清单,列举所有的与该案存在利害关系的关系人,这样也便利于法官在必要时自觉回避。如果是当事人自行委托鉴定的,在向法院提交鉴定结论时,必须同时以书面形式提交鉴定人基本情况,由法院将鉴定结论和鉴定人的基本情况告知对方当事人。三、做好相关制度的衔接。包括以下几个方面:将上述的告知义务以法律的形式明确规定于民事诉讼法中。尤其是明确规定独任审判员、书记员、主管副院长以及审委会成员的告知规则。完善对人民陪审员的责任追究制度。作为合议庭成员，人民陪审员与审判员享有同样的权利，因此也应当在违反法律规定的回避义务时有相应的处罚，应对陪审员的责任追究制订专门的和细致的法律规则。3、确立鉴定人、勘验人的重新指派程序。当事人若提出对鉴定人、勘验人回避的申请，经法院审查决定回避的，应重新指派鉴定人和勘验人，并将新的人员的名单及个人简历告知当事人。完善对执行员申请回避的主体的规定，在立法上明确规定申请人与被申请执行人以及案外人可以提出回避申请。完善诉讼法与仲裁法的衔接。仲裁的当事人申请财产保全或申请不予执行的，民事诉讼法应明确规定受理的具体庭室并告知相关审判人员的具体情况，以便于当事人行使回避申请权。提前告知的时间应该延长，更改合议庭确立后，三日内通知当事人的规定。这个规定在司法实践中已变相为在开庭三日前通知当事人合议庭组成人员。应将时间延长，建议最少延长为七日。四、建立完善的程序无效制度。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条第一款规定，审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的二审法院应裁定撤销原判、发回原审人民法院重审。但是，在再审程序中却没有与此类似的规定，这不能不说是立法的遗憾。而且，现有的法律只规定了审判人员和书记员应当回避而未回避的程序无效制度，对于其他人员却没有类似规定，然而他们对程序造成的不良影响同样是不容忽视的。人民陪审员由于和审判员有同样的权利，因此对他们的回避应参照审判员的规定。虽然，2005年开始实行的《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第12条规定：“人民陪审员的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。”不过此规定过于笼统，不能直接得出陪审员违反回避规定产生与法官一样的程序后果的结论。至于翻译人员、鉴定人和勘验人，由于他们只是参与了一部分诉讼程序，建议只规定他们参与的部分程序以及因此而导致的诉讼结果无效。对于执行员没有依法回避的，也应认定他们作出的裁定无效。但是，对于翻译人员、鉴定人、勘验人以及执行员的行为当事人双方经过协商认为可以有效，且不影响公共利益、集体利益和第三人利益的，不受上述限制。五、从体制上保障当事人申请回避权的实现。将庭前准备工作交由专门的机构或人员完成，真正实现主审法官不得提前会见任何一方当事人的规定。配备足够的书记员，以便能做到在告知合议庭成员的同时告知书记员的情况，这也是在当事人申请书记员回避时能够继续庭审的保证。增加鉴定人员和勘验人员。没有充足的人员，当事人在申请回避时就会出现无人鉴定和勘验的局面，建议在编制中最少保证法院指定的鉴定机构最少有两个符合条件的鉴定人，而合议庭之外的勘验人员由于是在外面临时聘任的，因此应尽可能的把符合条件的勘验人备案，以便在应当回避时有选择的余地。