散伙协议与合伙清算【散伙谁来清算】.docx

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散伙协议与合伙清算【散伙谁来清算】企业的特别清算有着严格的程序要求。一次失败的清算对无形资产带来的巨大破坏难以估量，但愿在众多外商投资企业群中，多一些成功的合作，即便分手也能处理得尽量完美。企业的合作成立与散伙解体，本如握手与分手一样正常。企业成立必经依法登记，企业解体亦须依法清算。问题在于企业解体时股东能否好说好散，在很大程度上取决于清算过程中能否依法办事，能否均衡处理股东权利义务的划分。这个问题在外商投资企业中更为敏感。违规清算不尽人意1993年，中国沿海某城市，由中资企业A公司与B公司同外资企业C公司合股组建的中外合作企业D房地产公司依法成立。合作公司成立不久，由于资金缺口与管理上的不协调，股东之间即发生裂痕。在摇摇欲坠地维持了数年后，双方最终于1996年底走上了仲裁庭。经中国经济贸易仲裁委员会审理并裁决，双方终止合作合同，按相关原则依法进行清算。裁决下发后，外资企业C公司向合作企业D公司所在地市外经贸委申请进行特别清算。外经贸委遂委托该市嘉福律师事务所对D公司组织特别清算。嘉福律师事务所指定未取得律师执业资格的工作人员梁丽担任清算委员会主任，律师强川担任委员，另吸收合作公司三方股东代表各一人组成了五人清算委员会，并决定由企业向嘉福律师事务所支付60万元律师费用后启动工作。在获知清算委员会主任梁丽不具备律师身份后，中方股东表示强烈不满，同时以律师费用偏高提出异议，但未有结果。清算进行了两年仍未结束，其时梁丽与强川调入该市海仲律师事务所，市外经贸委随即撤消了对原嘉福律师事务所的委托，改委托海仲律师事务所组织清算。海仲律师事务所接受改委托后，另选派了两名律师替代梁丽与强川。在整个清算过程中，市外经贸委未派员参与清算实体工作。由于受托机构的变化与清算委员会主任及主要成员的更替，在参与清算的股东中产生较大的反感。此项清算工作因超过法定期限5倍有余，在当地外商投资企业中引起了不小的反响，也引起了媒体的关注。企业清算是企业法人资格消亡的必经阶段，它既要解决企业存续期间所形成的债权债务善后处理，又要合理划分投资人（股东）权利与义务的份额。按照国务院批准的《外商投资企业清算办法》规定，企业进行清算，应当由企业权力机关组织成立清算委员会。在企业不能自行组织清算委员会进行清算，或者依照普通清算的规定进行清算出现障碍时，由企业董事会或者债权人申请，经审批机关批准进行特别清算。在前述案件中，特别清算存在一系列不尽如人意的地方，其违规之处，也正是股东非议并造成清算严重超期的原因所在。特别清算中审批机关的行政职能不得弱化特别清算之所以不同于普通清算，根本区别在于前者是清算企业自己组织清算，清算工作的成功依靠企业内部相关部门的合力，而后者是在审批机关的组织下进行，客观上是依赖于行政机关所享有的公权利对清算的一种强制干预。尽管特别清算中的清算委员会也有企业投资者的参与，但相对于审批机关或其委托部门的派遣人员，其享有的主张权明显受到限制。法律规定，特别清算由企业审批机关或其委托的部门组织成立清算委员会。可见，组织清算机构属于一种行政权力，应由行政机构组织实施。尽管法律同时规定审批机关有权委托相关"部门"，但被委托的部门应是能够代替审批机关行使行政权力的机构。律师事务所作为社会中介机构，由于其法律服务角色的习惯性，加之服务触角的广泛延伸，客观上可能使特别清算的"行政"性能弱化。退一步讲，即便是这种委托没有法律上的明令限制，受委托单位的全部工作亦应严格处于审批机关控制之下。在将组织特别清算工作委托给嘉福律师事务所后，市外经贸委忽视了对清算工作的监督与检查，是形成清算工作拖拉的原因之一。特别清算委员会组成人员必须具备相应资质按照法律规定，企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。清算委员会设主任一人，由审批机关或其委托的部门指定。特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定代表人的职权。在清算委员会成员组成的三类法定人员中间，中外投资者与有关机关代表只需具备股东及行政机关的派遣证明即可，重要的是第三类专业人员，应是清算工作涉及的相关领域中具备专业特长的人员，如会计师、律师及其他专业人士，而且这类人员本身应具备社会或行业公认的标识如证照等。本案中受委托的嘉福律师事务所，指派无律师执业证书的梁丽担任清算委员会主任，显然有违常规。可以说，清算委员会主任人选的不合格，使得清算程序从形式上缺乏基本的保障。组织清算的机构及清算委员会成员不应随意更替特别清算是一项严肃的执法工作，应保持工作机构及工作人员的稳定性，尤其是非属投资者代表的专业人员。在D公司清算中，仅因梁丽及强川的调动，市外经贸委即对委托采取事随人走的原则，表现出了对受委托部门在考察上缺乏严谨性，也使受委托部门的责任心大大降低，同时更助长了指定工作人员的优越心理。而改委托的结果，必然造成前后工作衔接上的人力与财力浪费。至于海仲律师事务所在接受改委托后另行全盘更换清算委员会专业人员，则使得外经贸委的改委托行为失去了最基本的意义。法律规定，清算委员会成员在出现三种情形时应当更换：一是有违法行为，二是债权人请求并有正当理由，三是死亡或者丧失行为能力。这种列举式的规定，也显示出了法律对清算委员会成员稳定性的强调。组织清算机构不应收取经营性费用对清算企业而言，每一笔经费都应支出有名。按规定清算费用在清算财产中优先支付，一旦发生乱列滥支，则势必会造成对职工工资、国家税收、债权人债权等的侵犯。组织特别清算的机构从事的是行政行为，不应收取类似于经营性质的费用。本案中嘉福律师事务所向其组建并实际控制的清算委员会收取律师服务费用，客观上使得行政机关委托实施的"行政"行为与律师事务所的"经营"行为发生模糊。同时，因清算委员会主任既是律师事务所工作人员，又依法代行清算企业法人代表职责，形成身份上的竞合，有关费用的约定，违背了民法的基本原则。清算委员会如需律师参与工作，正确的做法应是由审批机关依照相关原则确定费用额，或是由清算委员会与同清算委员会及其成员无关联关系的律师事务所签订服务合同，以确定符合市场规则的费用支出。显而易见，企业的特别清算有着严格的程序要求。在整个工作中，审批机关必须以其直接行为或严格控制的委托行为，切实保障清算机构的合规性与严肃性。对外商投资企业而言，一次完美的清算可以彰显地方投资环境、政府执法水准、社会道德风貌；一次失败的清算对无形资产带来的巨大破坏难以估量。但愿在众多外商投资企业群中，多一些成功的合作，即便分手也能处理得尽量完美。(本栏目由北京东元律师事务所提供智慧支持。作者吕江单位：北京市西城区人民法院，文中律师事务所及工作人员均为化名)。