人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用兼评侵权责任法草案三审稿第20条现20条.docx

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人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用――兼评《侵权责任法草案（三审稿）》第20条（现20条）关键词:人身权侵权获益赔偿补偿性侵权责任威慑权利保护内容提要:某些人身权包含财产价值，对这些人身权侵权适用获益赔偿具有正当性，能有效实现侵权责任法行为威慑的功能和权利保护的目标。人格权侵权获益赔偿的要件包括加害行为及其不法性、加害人获益、加害行为与获得利益有因果关系、行为人恶意、获益超过损害。获益的计算可以是净利润也可以是毛利润，既包括实际获益也包括拟制获益。获益赔偿适用于所有包含财产价值的人身权并延及相关法益，并是补充性的救济方式。我国《侵权责任法草案（三审稿）》关于人身权侵权获益赔偿的规定在总体上值得肯定，但在诸多方面有待改进和完善。2009年10月27日提交十一届全国人大常委会第十一次会议三次审议的《侵权责任法草案》增加第20条规定：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”该规定确立了人身权侵权获益赔偿这种人身权侵权救济的新规则。这一规则显然与传统的补偿性损害赔偿不同，其是否具有正当性？人身权侵权获益赔偿的构成要件如何？在实务中又该如何具体适用？这些不容回避的问题在目前的侵权责任法立法中亟待予以解决，笔者就此展开探讨，以期对立法的完善有所助益。一、人身权侵权获益赔偿的正当性：行为威慑与权利保护通说认为，民事责任中传统损害赔偿的观念都是相同的，即补偿性。[1]无论是大陆法系还是英美法系，这一点基本上是共同的。尽管英美法系中有惩罚性赔偿，但只有在特定类型的侵权中才适用。[2]因此补偿性作为一种根本观念并没有争议。侵权损害赔偿以及人身权侵权损害赔偿也同样如此。[3]传统的损害赔偿补偿性观念的正当性基础是什么？国外有学者将此种正当性的基础归结于校正正义。[4]即一方侵害了他方的权利或利益并造成损失，受害方即有权要求弥补其损失。侵权法的目标不在于惩罚加害人，而是要使受害人的损失得到弥补。因此，传统的补偿性的损害赔偿观念具有以下两个基本特征：第一，完全以受害人为中心。在侵权责任法中，侵权责任的承担完全以受害人为中心，加害人、加害人的主观状态、加害人是否因侵权行为获益以及其他特征并非侵权法的关注对象和应有之义。第二，完全以实际损害为中心。校正正义观关注损害，损害即为受害人的权利损失，因为校正正义只要求损害的弥补。受害人权利的价值以及如何对侵权人的行为进行最有效的威慑则非侵权责任的构成要素。但问题是，传统的以损害赔偿为基础的观念能否实现侵权法的功能？这是我们首先需要探讨的问题。1．补偿性损害赔偿不能完全实现侵权法的威慑功能。学术界对侵权责任法的功能有不同的认识。有学者认为侵权法的主要功能是补偿功能和救济功能。[5]但笔者认为，侵权法必须有效实现威慑功能，这不仅反映在当代普通法系的侵权法中，[6]在欧洲侵权法或民法典中也有所体现，其在规则上是采用“预防性法律措施”的术语。[7]威慑功能当然可以体现在损害责任的承担上，即如果A侵犯了B的权利，造成了损害D，A对B承担D的责任，A由于要承担D的责任，其可能不从事加害行为。在现代社会上述情况虽然普遍，但并非全部，A也可能出现以下情况，即A可能为了获得更大的利益D2，而只给B造成损失D1，且D2>D1，如果坚守损害赔偿的补偿性观念，B只能获得D1，A依然可获得差额（D2―D1）。此时侵权法无异于允许甚或放纵侵权行为，侵权法的威慑功能还支撑侵权行为。2．补偿性损害赔偿不能完全达致侵权法的权利保护目标。侵权法以保护权利为目标，而侵权责任的承担也必然反映权利的价值。有学者明确了侵权责任法的该种价值取向。[8]目前以校正正义为基础的侵权法将权利的价值等同于权利人的损害或实际损害，是不正确的。侵权责任法尊重权利的价值，不仅要尊重权利人对该权利的价值，而且还鼓励权利的交换价值，即他人欲利用该价值应积极与权利人协商获得授权。但权利的价值形态不仅仅可能是损害，而且也可能是获益。因此，权利的价值意味着即使受害人没有损害或不能证明、不能确定损害的存在或数额时，人身权侵权人的获益也是以权利的价值为基础的，因此权利人对该获益的权利并非意外获得，不具有非法性。3．补偿性损害赔偿不能对人格权的财产利益实现全面保护。随着社会的发展，很多人格权，如隐私权、肖像权、信用权、名称权、形象权等都具有突出的财产性，这些权利的利用具有明确的经济价值，[9]有的人格权甚或主要是财产性权利，如形象权等。这些人格权中的财产利益是该权利被侵犯而实现获益赔偿的事实基础。没有此事实基础，人格权侵权获益赔偿的前提将不存在。因此，人身权侵权的赔偿无不以某些人格权的财产属性为起点。[10]在社会现实中，很多加害人通过侵犯具有财产属性的人格权而获得巨额利益，而侵权法却对此无能为力，这在一定程度上导致人格权侵权的泛滥。这不得不说是侵权法的悲哀。因此，笔者认为，传统的补偿性的损害赔偿观念，在很多情况下不能有效实现侵权法的威慑功能，也无法实现对权利保护的目标。这决定了校正正义的损害赔偿观念不具有也不应具有唯一性和排他性，而且获益赔偿与损害赔偿的地位是并行的而非附属的。尽管人格权侵权获益赔偿具有如上正当性，但王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿》[11]、杨立新教授主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》[12]、徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[13]都没有提及获益赔偿问题。唯一提及人身权侵权获益赔偿的是由梁慧星教授主编、张新宝教授执笔的《中国民法典草案建议稿》[14]，然而其中的规定却具有明显的缺陷。如此之多的学者建议稿都未涉及或充分认识人格权侵权中的获益赔偿规则是令人遗憾的。虽然2001年3月10日实施的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第10条确定了侵权人的获利情况是确定精神损害赔偿数额的根据之一，但该条规定远未构成获益赔偿规则。直到《侵权责任法草案（三审稿）》第20条才明确承认了该规则，姗姗来迟却为时不晚。这从制度上确认了获益赔偿规则的合法性，应当说是我国侵权法的创新和大胆突破。二、人身权侵权获益赔偿的构成要件并非所有的人身权侵权都有可能适用获益赔偿，也并非所有类型的侵犯了具有财产性的人格权的侵权行为都能适用获益赔偿。人格权侵权获益赔偿有完整的构成要件，该构成要件的设定必须体现获益赔偿的正当性。（一）加害行为及其不法性通常认为，侵权行为包括两种形态，即加害行为和准侵权行为。加害行为，是指加害人因过错侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的要素，准侵权行为是指行为人对自己的动物和物件或者他人的加害行为与加害举动承担责任的“侵权行为”。[15]人身权侵权行为既可能包括加害行为也可能包括准侵权行为，但以加害行为为常态。人身权侵权行为自身自然侵犯的是人身权。侵权责任的承担还必须要求加害行为具有不法性，不法性的本质在于违反了法律的规定，与国家的法律秩序尤其是市民社会的法律秩序相冲突。[16]（二）加害人获益损害是一般侵权责任的构成要件，但损害却非人身权侵权获益赔偿的构成要件，尽管人身权侵权行为一般会产生损害。某些具有财产性的人身权一旦受侵犯，权利人可能并没有实际损失，如A利用了B长期不使用而且在侵权期间内也没有计划使用的肖像。即使在这种情况下，法院依然要在维护B的肖像权的同时威慑A的侵权行为。如果法院坚守补偿性的损害赔偿观念，B只能获得象征性的名义损害赔偿，但A却可能获益巨大。此时名义损害赔偿不能实现侵权法的功能和目标。在现代商业社会，很多人身权利都具有财产性，而且被广泛地商品化了，如肖像权、隐私权等。因此，很多加害人是以自己获得经济利益为目的。这些经济利益不仅是侵权人关注的对象，也是权利人或受害人人格权的核心组成部分。“未经本人允许而对其人格标志进行商业化利用的常见形式就是广告，在这种情况下，对精神利益的损害往往并不显著，且与此相比较，更多损害表现在当事人商业上的利益上。这时，当事人所感受到的名誉和声望受到的伤害，要比经济上的损失小得多。”[17]另外，加害人获益有特定含义，其是指加害人基于被侵害的人格权中的财产价值而获得利益。加害人获益不能延及加害人因加害行为而获得的其他非因被侵害的人格权中的财产价值而获得的利益。通常所说的“买凶杀人”，即是加害人因侵害他人生命权获得了利益，但该利益不是基于生命权的财产价值而获得的（一般认为，生命权也没有直接的财产价值），而是与被害人生命权无关的第三人所转移给加害人的经济利益。（三）加害行为与获益之间有因果关系侵权行为与获益之间有因果关系，为获益赔偿的必备要件。在此方面，获益赔偿与损害赔偿的区别是明显的，损害赔偿中的因果关系涉及加害人和受害人这两方主体，而获益赔偿中的因果关系只涉及加害人一方主体。无论损害赔偿还是获益赔偿，因果关系的判断都非常复杂，此点在很大程度上可影响当事人在个案中是选择更有利的获益赔偿还是选择不利的损害赔偿。[18]只有与加害人获益有效连接起来的因果关系才具相关性。加害人的获益可能有诸多因素，如自己的技能、关系网、团队等。因此，如何判断被侵犯的权利在侵权人获益中的份额和比例更是非常复杂。尽管该问题复杂，但不能由此反推出获益赔偿无意义，这是基于以下几个方面的理由：第一，很多情况下可适用获益赔偿的因果关系并没有如此复杂。这些情况的存在足以证明正当获益赔偿的意义；第二，有的案件即使因果关系复杂，但依然可确认因果关系。因果关系的确定不仅仅依赖理论的阐释，更可由司法实践经验的积累而获得共识性解决；第三，因果关系的判定不仅是技术问题，也是价值和政策问题。因果关系不是精确的数学计算，它更是一种价值判断，因此在很多情况下法律并无必要精准计算被侵犯的权利或利益在获益中的具体份额；第四，退一步讲，即使是损害赔偿中的因果关系也存在非常复杂的情况，但这并没有否定因果关系在损害赔偿中的地位，法律不能就此“因噎废食”。（四）加害人的恶意主观状态是否影响人身权侵权赔偿责任的承担，与侵权赔偿责任的观念直接相关。有学者从补偿性的损害赔偿观念出发而认为：“侵权赔偿责任既然以填补损害为基本原则，那么加害人的加害行为究竟是处于故意还是过失，或者过失究竟是一般过失抑或重大过失，对于损害赔偿的范围和内容的认定不应发生影响。”[19]笔者并不认同此观点，理由在于以下三个方面。首先，该观点不符合法律道德性的基本判断。尽管道德与法律有较大差别，但如果行为的道德否定性评价越强，其受到的法律否定性通常也越强。对加害人的恶意、故意、重大过失、一般过失进行无差异化的对待，直接挑战了通常人的伦理底限。其次，该观点无法对恶意行为进行有效威慑。恶意的行为、以侵害他人权利或获得利益为目的的加害行为与过失形成的侵权行为所受法律威慑程度应是不同的。一般来说，恶意或故意的加害行为非经更为严厉的责任承担不能实现有效威慑，而无意或过失的加害行为则无需如此做即可实现有效威慑。最后，这种观点与立法实践不符。现行法中主要有两种现象与此观点相矛盾，一是不同类型的侵权行为对主观状态的要求不同；二是损害赔偿的范围是否因获益、过错程度而有差别。《精神损害赔偿司法解释》第10条就确定了侵权人的过错程度对精神损害赔偿范围的影响。英美法理论一般认为，恶意有两层含义：（1）明知自己的行为违法，或者会对他人的利益造成损害，但是由于对法律或他人合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；（2）以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。[20]然而，我们不能将恶意等同于以营利为目的，前者的范围比后者广，实践中存在着加害人起初不以获利为目的，后来却实现了巨额盈利的事实。在普通法上，行为人的主观状态对损害赔偿的范围有重要影响，有学者认为，在被告的行为能够正当化的某些情况下可以保留惩罚性赔偿。[21]英国法律委员会建议，恢复性赔偿在被告刻意且尤其是无耻地侵犯他人权利的所有情况下都能适用。[22]德国法坚守侵权损害赔偿的补偿性原则，在理论上坚持损害赔偿的范围与过错无关。事实上，在加害人因加害行为获益时，德国法通常适用不当得利制度解决该问题，从而回避了行为人主观状态的问题。[23]法国法则在隐私权侵权中强调了加害人“故意”的主观状态与赔偿之间的内在关联。[24]尽管获益赔偿不是严格意义上的惩罚性赔偿，但与传统的损害赔偿相比，其惩罚性因素更强一些，要求加害人的恶意能够与获益赔偿的特性一致。我国是在侵权法的框架内应对该问题的，因此《侵权责任法草案（三审稿）》第20条没有规定获益赔偿中的加害人恶意这一适用要件，是值得商榷的。（五）行为人因加害行为获益且获益超过损害在人身权侵权中，仅仅是行为人的侵权行为产生损害，法律自无适用获益赔偿的可能。实践中，加害行为所导致的获益或损害有以下几种关系。其一，加害人只对受害人产生损害，自己并未获益，法律此时只能允许损害赔偿。其二，加害人只使自己获益，并未对受害人造成损害，此时法律有两种选择：一是法律规定名义损害赔偿，二是法律可能规定获益赔偿。如果坚守“补偿性”的赔偿理念，法律唯一的选择只能是名义损害赔偿。其三，加害人既对受害人造成损害，又使自己获益，此时基于损害或获益的大小关系，法律有以下三种不同的选择：（1）如果损害大于获益，受害人主张损害赔偿足以维护自己权利，此时并无获益赔偿的必要；（2）如果损害等于获益，损害赔偿或获益赔偿并无差异；（3）如果获益大于损害，或者损害无法证明或者无法确定地证明，法律如果坚守补偿性的损害赔偿理念，损害赔偿仍是唯一选择，如果法律贯彻权利保护的目标和行为威慑的功能，获益赔偿是最佳选择。获益赔偿在侵权行为人有获益无损害以及有获益和损害但获益大于损害的情况下适用才能有意义。而我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条规定：“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”本条规定的适用范围的局限性是明显的，因为其无法包括被侵权人没有损失或者即使有损失但损失小于加害人获益的情况，如前所述，获益赔偿在法律上不应以“被侵权人的损失难以确定”为前提条件，因此该适用范围应当予以扩张。综上所述，笔者认为我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条所规定的人身权侵权获益赔偿规则的缺陷主要表现在以下四个方面。第一，该条规定没有确认获益赔偿的独立地位。获益赔偿依然是在损害赔偿“补偿性”的观念框架内以适当妥协的姿态而出现的，正如前文所述，侵犯某些具有财产性的人格权的侵权加害人之获益超过损害时，获益赔偿是独立的赔偿类型。第二，该条规定没有规定加害人的恶意这一适用要件。事实上，恶意还是过失对获益赔偿是否正当化具有决定作用，只有恶意的行为才能够与获益赔偿相匹配。第三，该条规定是以损害难以确定为前提的，而问题在于即使是损害能够确定或者经证明没有损害或者损害小于获益，获益赔偿的正当性仍能成立。第四，该条规定过度顾及了获益赔偿可能使受害人意外获益这一因素。如果获益大于损害，受害人获得获益赔偿是否就使受害人获得了不具合法性的意外利益，不无疑问。这是因为侵权法既不允许加害人获得不当利益，也不允许受害人意外获得利益。笔者认为，这种顾虑其实并没有理由：一方面，受害人未有意外获得利益，因为如前所述，在法律意义上，既然加害人可利用该权利获得利益，权利人同样可基于该权剃获得该利益，即使能够证明权利人利用该权利不可能获得如此的利益也不能否定该权利的价值，这并非适当的抗辩理由；另一方面，在法律的价值判断上，获益与损害之间的差额应当归属于谁？应由国家获得该差额吗？这显然不合适，因为国家并没有宪法、物权法上的根据获得对该利益的所有权。既然国家不能获得，该差额只能在加害人和权利人之间进行分配。是加害人还是受害人更应当得到这个差额？答案是明显的，即由受害人获得。法谚云：“任何人都不能从自己的非法行为中获利。”因此退一步讲，即使是意外获益（更何况不是），法律也应将其赋予受害人。三、人身权侵权获益赔偿中获益的衡量因素1．净利润抑或毛利润。如果加害人获益，受害人对所有获益都有权主张吗？这要分析其获得的是净利润还是毛利润。毛利润与净利润的差别主要在于侵权人的运营成本或者其他费用是否应当予以减除。关键在于，法律如何看待与加害人获益相关的付出，是全盘否定、部分肯定还是完全肯定？这并不能一概而论。加害人个人的付出由于法律对其恶意的否定性评价而不能得到肯定。但加害人最基本的运营成本应当予以确认，条件是该运营成本是正常的运营获得而非专门为了加害行为准备的。因此，在典型的案件中，受害人通常仅有权主张净利润，但这并不意味着受害人有权获得全部净利润，其对净利润的享有份额还要受到因果关系的限制。在很多复杂的案件中，如果无法区分毛利润和净利润或者区分两者的成本过高，法律自应基于保护受害人权利的价值目标以及避免加害人利用法律规则逃避责任的机会主义行为，而规定对受害人有利的规则，即此时受害人可主张毛利润赔偿。此时受害人的权利范围可能难以精确确定，但其也应受到比例原则的限制。2．实际获益与拟制获益。如果获益的证明非常简单，自无获益赔偿适用的困难存在，但实践中还存在获益赔偿适用于受害人损害难以确定的情况，包括难以确定是否受到损害以及受到多大损害，因此而生的问题比较复杂。由于商事人格利益的无体性，它的实际损失额在许多时候是难以确定的。[25]既然受害方不能证明损害的存在，他只能求助于获益赔偿。问题在于，加害人的实际获益是权利人有权主张的上限吗？根据我国《侵权责任法草案（三审稿）》第20条的规定，受害人对加害人的实际获益有请求权自无疑问。但如果侵权人的实际获益较小，不能与拟制获益相比，法律依然要坚守“实际获益”赔偿吗？法律是否认可超越实际获益的拟制获益？拟制获益是指“假设的许可费用”，即假设侵权人经与受害人协商获得合法使用该人身权而应支付给受害人的费用。该问题的回答仍然需要考虑获益赔偿的价值目标和功能指向。此时如果坚守“实际获益”赔偿，受害人权利保护的目标即不能实现。由于很多具有财产性的人身权的使用具有较为稳定的市场，其财产利益易于计算，“拟制获益”具有较大的确定性。法国就在一些案件中采用了该方法，[26]诚值参考。笔者认为，法律应承认拟制获益在特定情况下作为获益的形态。3．获益赔偿中的损益相抵。获益赔偿计算中还可能出现另一情况，即加害行为可能对受害人产生有利影响，并提高其知名度和身价。此时加害人是否可以主张损益相抵？答案是否定的，这是因为：第一，加害行为自身不能使受害人获得直接利益，即赔偿请求权人不是因为同一赔偿原因事实而享有利益而且也非客观的财产利益，[27]尽管加害行为的附属效果使受害人获得利益；第二，加害行为自身受到法律的否定性评价，且该行为的目的并非为增加权利人未来的获益机会，即不具有目的正当性。四、人身权侵权获益赔偿的适用范围首先，获益赔偿适用于所有具有财产性的人身权被侵犯的情形。现代法治的精神是同等情况同等对待，因此在理论上法律并无对具有财产性的各项人身权区分对待的理由。因此，张新宝教授在起草《中华人民共和国民法典建议稿》第64章时将获益赔偿限于对姓名权、肖像权的侵害，[28]显然并无根据。但并非所有的含有经济利益的人身权受到侵害都可适用获益赔偿，其必须符合前文所设定的构成要件。作为一种必要的延伸，很多没有被确认为人身权的其他法益，有必要经由“一般人格权”的解释而扩张。因为对一个人而言，能够产生经济利益和能够商品化的不仅仅是肖像权、姓名权等，而且还包括一些人格的其他特征，如声音、形象等。“肖像、姓名以及人格的其他标准，如声音，都可能产生巨大的经济价值，其大小一般取决于个人在公众中的知名度和声望。”[29]其次，获益赔偿是补充性的救济方式。获益与损害是一对相对应的范畴，通常情况下损害赔偿能够实现侵权行为法的多重功能。因为大多数人格权并不具有财产性，这些权利被侵犯并不能产生获益的结果，在法律上不存在适用获益赔偿的事实基础。如前所述，在具有财产性的人格权被侵犯的许多情形下，即使侵权人能够获益，但如果获益小于或等于权利人的损害，权利人自然基于权利保护的目的而主张损害赔偿，毋庸主张获益赔偿。因此从数量上讲，获益赔偿在适用的总量上要少于损害赔偿。而且在实践上，获益赔偿主要适用于影视、体育明星或知名人士的人格权受侵犯的情形，尽管绝不限于此。因此，获益赔偿不是一种通常的救济方式，而是一种补充性的救济方式。再者，获益赔偿包括行为人的恶意这一构成要件。人身权侵权责任的构成要求行为人有过错，但人身权侵权获益赔偿对行为人的要求只能是恶意。法律制度欲发挥行为威慑的功能和权利保护的目标，获益就是对侵害某些财产性人身权加害行为的最佳威慑。非恶意的侵权行为通过损害赔偿的方式即可实现威慑，而对恶意的行为则不充分。事实上，侵犯他人具有财产性的人格权尤其是目的或者结果还是获益的情况下，加害人很少能被证明不是恶意。最后，获益应当与侵权行为具有相关性。获益与侵权行为的相关性，是限制获益赔偿的重要因素。只有被侵犯的权利自身所产生的或增加的获益才能够作为获益赔偿的客体。在实践过程中，由于忽视此种相关性，法院在作出获益赔偿时往往数额过大，实质上是对侵权人施加了惩罚性赔偿，这已逾越了获益赔偿的范围。人身权侵权获益赔偿应当吸收知识产权侵权获益赔偿的教训，因为在实践中人民法院往往会忽视获益与侵权行为的相关性，从而导致获益赔偿事实上演变为过度威慑的惩罚性赔偿。[30]但在实践中，此点与因果关系的问题很难处理，这可能是获益赔偿制度需要着力解决的问题。五、结语我国《侵权责任法草案（三审稿）》明确规定了人身权侵权的获益赔偿制度，实乃我国侵权责任法的一次创新和突破。事实上，具有财产性的人身权受侵犯时的获益赔偿合乎侵权法的威慑功能和权利保护的目标，具有正当性。获益赔偿具有不同于损害赔偿的构成要件，获益赔偿主要强调加害人获益、加害人的恶意以及只有在获益大于损害时的适用，而且获益的计算比较复杂同时也有独特的适用范围。上述研究表明，《侵权责任法草案（三审稿）》第20条依然是不成熟、不完整的，希望最终在通过《侵权责任法》时能够弥补上述缺憾，毕竟问题不能都交给司法解释来解决。注释:[1]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第44～45页。[2]See John C．P．Goldberg，Anthony J．Sebok，Benjamin C．Zipurskry，Tort Law：Responsibilities and Redress，2nd ed．，Wolters Kluwer Law＆Business，2008，p．484．[3]参见王利明：《侵权行为法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第42页；王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第684页。[4]see Jules．L．Coleman，Tort Law and the Demands of Corrective．Justice，67 Indiana Law．Journal（1991），p．357；Ernest J．Weinrib，The Idea of Private Law，Harvard University Press，1995，p．75．[5]参见王利明：《侵权责任法制定中的若干问题》，《当代法》2008年第5期。[5]See Kenneth S．Abraham，Forms and Functions of Tort，Law ed．，Foundation Press，21307，pp．16―17．[7]参见（德）克雷斯蒂安・冯・巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第163～238页。[8]参见张新宝：《民事权益救济与行为自由保护》，《光明日报》2009年2月12日第9版。[9]有学者认为，这些权利是商事人格权，并认为所谓商事人格权，就是能够进行商业利用、已经商业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素的、具有商业价值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一种民商事权利。参见程合红：《商事人格权――人格权的商业利用与保护》，《政法论坛》2000年第5期。笔者不接受商事人格权的概念，这是因为：第一，商事人格权只是强调了人格权中的商事利益以及商事利益的可移转和可继承性，只是对某些人格权中财产利益的客观描述，无独立的必要；第二，商事人格权不是一个独立的概念，其无法与人格权概念在位阶上产生合理关系；第三，传统人格权法不承认或不认可某些人格权中的商业利益并赋予其适当地位，不是立法论意义上的人格权法问题；第四，商事人格权中也包括丰富的传统人格利益，商事人格权的概念无法体现此点。[10]see HeW Beverley―Smith，The Commercial Appropriation of Personality，Cambridge Uftiversity Press，2002，pp―8―12；（德）马克西米利安・福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第55～56页。[11]参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第41～56页。[12]参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法建议稿及说明》，法律出版社2007年版。第11～15页。[13]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。第711～714页。[14]参见粱慧星主编：《中华人民共和国侵权责任法建议稿》，法律出版社2003年版，第311页。[15]参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第21―22页。[16]同前注[15]，第53页。[17]同前注[10]，马克西米利安・福克斯书，第56页。[18]See Normann Witzler，Justifying Gain―based Remedies for Invasions of Privacy，29 Oxford Journal of kegal Studies 362（2009）[19]参见程啸：《侵权行为法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第420页。[20]参见薛波编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第887页。[21]see James Edelman，Gain-based Damaes：Contract，Tort，Equity an Intellectual Property，Hart Publishing，2002，p．11．[22]See Law Commission，Aggravated，Exemplary and Restitutionary Damages，Report No．247，Becommendation 7．[23]see Peter Schlechtriem，Privacy，Publicity and Restitution of Wrongful Gains：Another New Economy？，http：／／ouclf．iuscomp．org／article／schlechtriem．shtml，2009年11月24日访问。[24]同上注。[25]同前注[9]，程合红文。[26]同前注[23]。[27]同前注[19]，程啸书，第424页。[28]同前注[14]，梁慧星主编书，第311页。[29]同前注[10]，马克西米利安・福克斯书，第56页。[30]参见曾平、周详：《知识产权损害赔偿研究》，《知识产权》2008年第4期。