共同侵权责任十论－－－－以责任承担为中心重塑共同侵权理论.doc

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共同侵权责任十论－－－－以责任承担为中心重塑共同侵权理论引言我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合”作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。一、共同侵权行为-连带责任的模式反思（一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点1、主观说早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3]“共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。这种思想对现今的影响仍然较大，目前我国有学者依旧坚持主观说。如中国人民大学民商事法律科学研究中心版的《中国民法典？侵权行为法编》草案建议稿关于共同侵权采纳的就是主观说。第十三条「概念」“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。”第十六条「无主观上联系的数人侵权」“二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。”2、客观说客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错，认为认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[5]客观说使连带责任更加容易成立，旨在充分保护受害人：当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任（有时是全部责任）缺乏公正合理性。3、折衷说折衷说认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或说是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。从主观方面而言，（1）各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人的主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。（2）过错的内容应当是相同或相似的。过错的内容是指加害人具体的心理状态，如对他人之生命健康权试图进行加害，或者对他人之生命健康权疏于应有之注意。此外，数个行为人的行为应当结合为不可分割的一个统一的导致损害发生的原因。折衷说强调加害人与受害人之间的利益平衡，基于侵权法的主要功能之一就是平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。（二）传统共同侵权行为的责任方式：连带责任1.连带责任的一般理论与构成要件“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在。[6]《德意志联邦共和国民法典》、《瑞士债法典》、《意大利民法典》、《澳门民法典》、《俄罗斯民法典》等都分别规定了连带责任这一责任形式。连带责任是指，由法律专门规定的应由共同侵权责任人向受害人承担的共同的和各自的责任。包括两个方面的内容，一是共同行为人对受害人的责任（对外），另一方面是加害人之间的责任分担与追偿（对内）。于对外责任而言，受害人有权向共同侵权责任人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任；于对内责任而言，任何一个共同侵权责任人都有义务承担全部侵权的民事责任，已承担全部民事责任的人可以向其他共同侵权责任人进行追偿。连带之债的成立要符合以下四个要件：（1）债的一方或者双方当事人为数人。（2）债的标的须为同一。（3）数个债须有同一目的。（4）债权人或者债务人之间须具有连带关系。2.三种主要理论观点的共同指向：共同侵权行为的行为人承担连带责任上述主观说、客观说、折衷说，主要区别在于认定共同侵权责任的依据各不相同，进而承担共同侵权责任划出了一个范围大小不一的区域：一个数人侵权的案件，根据某种学说可能不落入共同侵权责任的区域，但是根据其他学说却可能正好落入共同侵权责任的区域。但三种学说有一点却是共同的：凡是落入共同侵权责任区域内的侵权责任，各种学说都要求其责任承担者承担连带责任。（三）评论1.都忽视了多数之债的多种形式侵权责任根据责任主体数量的不同可以区分为单独责任与共同责任：侵权责任人为单一的情况下的侵权责任为单独责任；在责任人为数人的情况下为共同责任。以上三种学说都忽视了共同责任的多种形式。数人侵权需要承担共同责任的情况下，责任承担主要有四种方式，即连带责任、不真正连带、按份责任及补充责任。因此除了上述三种学说所共同指向的连带责任外，至少还有不真正连带、按份责任和补充责任三种责任形式可以考虑。按份责任是与连带责任相对的一种共同责任。指共同责任中的每一个责任人均只对自已应当承担的责任份额负清偿义务，而不与其他责任人发生连带关系的民事责任。不真正连带是指是指多个债务人就各自立场，基于不同的发生原因而产生的同一内容的给付，各自独立地对债权人负全部履行的义务，并因其一债务人的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。[7]其典型情形是保险事故发生后保险公司与致害侵权人两个责任主体之间的责任；或者产品责任中，受害人受到损害后，制造商和销售商两个责任主体之间的责任。补充责任是与不真正连带责任相对应的一种责任。补充责任主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。其典型情形时违反安全保障义务者的责任。2.主观说和客观说的偏颇主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。但是生活中常发生数人之间并没有意思联络，但由共同的行为造成同一个不可分割的损害的情况。因此，固守主观说将缩小共同侵权案件的范围，使共同侵权教难成立，导致很多案件无法适用共同侵权责任而对保护受害者不利。此外还有举证困难的问题，因为主观上是否具有共同的过错往往很难举证。客观说旨在于充分保护受害人，使得共同侵权不需要主观上的共同过错就能够成立。当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人可能得到全部赔偿的可能性。但是它也有自己的两大缺陷。其一是，按照客观说，在数人之间没有共同的意思联络、且损害结果可分的情况下，也构成共同侵权，承担连带责任。这对加害人显然过于苛刻。其二是，假若数人共谋，各自按照分工，有组织地分别对受害人独立实施加害行为。此时数人之间有主观上的共同性（共同故意），本应对损害结果承担连带责任。但是按照客观说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为，才能构成共同侵权，则将使这类行为无从适用共同侵权责任，而不利于保护受害人，显然与客观说充分保护受害人的初衷相悖。3.折衷说的合理性及其局限性折中说提出同时考察主观和客观两个方面，强调加害人与受害人之间的利益平衡，有一定的合理性，是一种比较科学的学说。但是由于折衷说适用标准不唯一，有时适用主观标准，有时适用客观标准，可能导致理解上的混淆及适用上的困难。二、各国（地区）法律对共同侵权责任的规定（一）英美侵权法：以连带责任为核心在早期英美普通法规则中，如果受害人对共同侵权行为人之一起诉并寻求赔偿，他就不再有法律上的理由对其他共同侵权行为人请求承担赔偿责任，共同侵权的数人之间没有建立连带责任的关系。但这一早期规则现已有所改变。以美国为例，大多数州都规定由共同侵权人分担赔偿责任，大概有20个州已批准了《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》（1939年制定，1955年修正）。该法第1条b规定：“某一共同加害人所承担的责任超出其所应当承担的部分时，该共同加害人有权向其他共同加害人追偿。”《美国侵权行为法（第二次）重述》第875条也规定了共同侵权的连带责任：“共同侵权行为人-一般原则：两人或多人的每一个人的侵权行为是受侵害人的单一且不可分的损害的法律原因时，每一个人都必须对受害人就全部损害承担责任。”因此，作为判例法国家的英美法是要求各个共同侵权人承担连带责任的。（二）大陆法系若干民法典的规定1.德国及德国法系民法典的规定德国民法典首开现代共同侵权行为规定的先河。《德意志联邦共和国民法典》第830条对广义的共同侵权做了规定：“（1）1、数人因共同侵权行为造成损害，各人对被害人由此所遭受的损害负其责任。2、不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。（2）教唆人和帮助人视为共同行为人。”而作为共同侵权行为的效果在该法840条规定“（1）数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。……”[8]德国的这一规定，对后世大陆法系民法的影响很大，瑞士、日本、意大利、奥地利及旧中国等大陆法系国家纷纷效为楷模。关于共同侵权责任“共同”的理解，德国学说和判例一直认为是指主观上的共同，即数共同加害人之间有共同的意思联络。但是近90年以来，德国的司法实践逐渐从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发，认为数人虽然没有意思联络，若对共同所生的损害部分无法确定的情况下，各人负共同侵权的连带责任。[9]2.法国及法国法系民法典的规定法国主要从因果关系的角度去考虑共同侵权这个问题，与同是大陆法系的德国、日本法的解决思路并不相同。在法国，数人的过误（faute）竞合而引起一个损害时，可否使各人负全部义务、如可使他负责任、各人间之关系如何，这类问题一般作为因果关系的问题来讨论。只讨论各过误对于全部损害有无因果关系，而加害人间有无主观的共同关系即非所问：该过误行为对于全体损害有因果关系就应负全部义务。1804年法国民法典采用概括式对一般侵权行为作了抽象规定，而对共同侵权行为只字未提。法国民法典虽然没有具体规定共同侵权行为，但该法典详细规定了连带的债（第三编第四章第四节），在实践中可适用之。[10]各侵权行为人承担全部赔偿义务的要件有：第一、须由各人为过误的行为。第二、须各个过误所引起的损害为单一。如果各个过误所产生的损害，如果不是单一的，而是可以分割的，则不负全部赔偿的义务。第三，须各过误为损害发生的原因。[11]1892年7月2日最高法院（Cour de cassation）民事部判决（S.1892.1.505，D.1894.1.561）就是以因果关系为判决根据的。因A船、B船两船长的过误而船相撞，A船沉没。A船的船主向B的船长请求全部赔偿，最高法院认为：“各人的过误与全部损害之间，有直接且必要的关系”而准许请求。采用因果关系理论，成为判例理论之主流。H.et L.Mazeaud教授认为，一个损害有复数原因时，各人对于损害应就构成原因之范围负责。如就损害的发生不能以比率算出各加害人的地位时，各个加害行为均为整个损害的原因，故应就全部损害负责。例如A汽车以前灯使B汽车的司机看不到前方，而B汽车的司机不顾此而开车以致伤害行人时，认为如果没有A、B任何一方的过误，则不生损害，因而主张两者均应负全部赔偿义务。认为数人有过误时，如可认为没有某个过误就不生损害时，均为全部损害的单独原因（seul cause），由此导出各自之全部赔偿义务。由上述可以看出，法国在实务中是认可共同侵权行为的。当今法国的共同侵权行为理论，是判例、学说努力的成果。随着法制的发达，侵权行为朝着专门性的多样化方向发展。由于人们对共同侵权行为特殊性的认识加深，目前法国立法者觉得有必要对其专设规定，以充分保护受害者。[12]3.新《荷兰民法典》的规定《荷兰民法典》第六编第102条规定了共同侵权“1、二人或二人以上对同一损害负有救济义务的，为共同责任。为依本法第6编第10条确定其对造成损害所起的作用之大小，适用本法第6编第101条决定其内部对损害的分担，但是法律对分担另有规定或者法律行为另有约定者除外。？？？？？？”第6：99条规定了共同危险行为的责任：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个人都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。”此外，还在第6：166条规定了团伙成员的侵权责任（关于团伙成员的责任问题，详见下文讨论）。[13]4.欧洲民法典草案的规定[14]《欧洲民法典》第26条「共同侵权行为人」：“（1）共犯、教唆犯和从犯作为侵权人负有相同的责任。（2）组织中任何一个成员故意对他人造成具有法律相关性的损害，如果造成这种损害的危险是可预见的并且该组织的成员应该拒绝参加该组织，则其他成员对损害也承担责任。”第27条「共同危险行为」：“（1）具有法律相关性的损害至少是多个行为中的一个造成的，但无法确定损害是哪个行为所致，那么所有的行为人都对该损害负有责任，除非他能够证明损害不是自己的行为所致。（2）交通工具在公共道路相撞，对肇事的交通工具有责任的每一方对其他相撞方的损失都将承担责任，除非他能够证明损害不是自己的行为所致。”（三）评论1.共同过错或统一的因果关系主宰着共同侵权责任从各国的民事立法和实践来看，各国都把“共同性”作为为共同侵权行为的构成要件。本来数人作为加害人，按照侵权法的一般规定，可以分别追究数人的侵权责任，而不是共同侵权责任。正是因为这种“共同性”，把数个加害人拴在了一起，使得他们成为“一条绳上的蚂蚱”，而共同承担侵权责任。这里的“共同性”就是主观上的共同过错或者是统一的因果关系，正是它们把数人拴在一起的，使共同侵权数人承担共同侵权责任。可以说是共同过错或者是统一的因果关系主宰着共同侵权责任制度。2.连带责任在扩张而现代民法的立法本位历经义务本位、权利本位后，进入社会本位的立法思想。从契约自由到契约自由的限制；从所有权绝对原则到所有权附有义务；从过失责任到无过错责任原则的采用，无一不是这种思想变迁的结果。而在数人侵权的责任领域，我们认为连带责任有扩张的趋势。“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在，[15]并且有进一步扩张的趋势。因为连带责任具有担保的价值（增加责任主体从而增加责任财产的数量，担保债的实现）以及诉讼程序上的价值（债权人可以选择向一个或者数个或者全体债务人请求），都有利于加强对受害人的保护。现代工业社会，大量侵权案件的发生，众多的受害者因为种种原因（部分侵害人没有赔偿能力或者下落不明等）无法得到及时、全面的赔偿。为了对社会弱者、对侵权案件中的受害人进行更加周全的保护，现代民法中连带责任的使用有扩张的必要。3.其他共同责任形式在侵权法中得到适用连带责任可以增加承担责任的主体数量，并进而增加责任财产的总额，加强对受害者的保护，是共同侵权责任的经典责任形式。但是除了连带责任，其他责任形式也在共同侵权中有适用的余地。比如按份责任和补充责任等责任形式。这样就丰富了民事法律责任形式的内容，使得法律在处理数人侵权时更加灵活更加多变，更能适应复杂多变的社会现实。4.共同侵权责任形式仍在发展随着社会生活的复杂化，对法律责任的设计的精密性及灵活性要求也日益增加，现有的连带责任、按份责任、补充责任等可能不能满足日益复杂的侵权案件，共同侵权责任的形式仍然不断地在发展，将来共同侵权得责任形式将会更加丰富而能够适应日益复杂多变得社会生活的需要。三、共同侵权责任的经典形式：连带责任（一）近代民法对连带责任的态度1.封建法与近代法的本质区别在封建社会，存在着森严的等级制度。在等级制度下，没有一个等级的权利能和来自更高等级的权利相抗衡，从而整个社会呈现阶梯般的结构，无从产生独立而平等的人格。近代法则一方面将现实的差别抽象化而使之从法律中消失，另一方面则避免人为地制造和扩大差别。撇开了等级、身份关系，使每一个人在法律上处于同等的地位。这一特征集中反映了近代法与封建法的本质区别。英国法学家梅因用“身份到契约”概括了古代法到近代法的全部演变。近代民法是以个人本位和权利本位的，其典型代表是1804年的法国民法典。该法典第1202条规定：“连带责任必须明文规定，不得推定。”近代民法中主张人格独立，主张“罪责自负”，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任，反对株连，这是是近代法与封建法的重大区别之一。2.法律责任的刑法因素在古代法包括封建法中，由于民刑不分的立法体系，导致民事责任通过刑事责任的方式解决，甚至是大量的“连坐”。现代法律体系已经功能完善而分工细致，主要包含民事责任、行政责任、刑事责任。各个部门法都通过自己的责任形式来解决本部门法内部的责任问题。民法主要考虑补偿，而刑法主要考虑惩罚，但是同时又有着不同程度的交叉与重叠。我国侵权行为法的核心之一是让侵权行为的行为人承担侵权的民事责任。这种民事责任原则上不具有惩罚性，而只是要求侵权行为人对其行为所造成的损失予以填补-损失多少填补多少。但是作为例外，刑法因素在某些场合也不可避免地存在-某些制度设计必须考虑了惩罚的功能。例如连带责任制度的设计，让连带责任人承担自己份额外的责任，都是刑法因素在某种意义上起着作用。3.现代侵权法的理念更新：从纯粹的理性主义责任基础到理性主义＋人本主义的责任基础理性主义的责任基础：以人为理性者为假定前提_____过错作为责任的主观（道义或合理性）基础人本主义的责任基础：强调对人的尊重与人的利益保护和救济为侵权法的基本价值，即使不存在过错，但是为了救济受害人，也应采取适当的方式分散风险、转移损失。正确的认识：二者的结合（论证）贯彻这样的思想的一个重要制度选择就是适当扩大连带责任的范围，以加强对受害人的保护。（二）从民事责任的功能角度反思1.填补损害为主与刑法具有鲜明的惩罚性，用刑事制裁的手段制裁犯罪分子不同，侵权行为法的目的主要不在于制裁违法者，而在于补偿或说填补受害人所受到的损失，以使其权利或利益尽可能地回复到受侵害前的状态。[16]因此，侵权行为的法律责任主要是赔偿损失，是以填补损失为第一要务。2.双方当事人的利益平衡[17]侵权行为法虽然着眼于民事主体法定民事权利之保护与补救，但在客观上却能够起到平衡社会利益之功效。这种功效是通过判决赔偿以及确定赔偿数额的方式实现的。是否赔偿、赔偿多少，直接关系到当事人之间的经济利益。从某种意义而言，它是社会财富再分配的一种方式。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面某些场合应当适用连带责任，给予受害人必要的、充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到全面的补偿；另一方面，也应当考虑到过于滥科连带责任可能带来的消极作用。3.实质公平理念的要求所谓公平者，有形式上的公平和实质上的公平。民商法基本任务和立法主旨重在保障各个体的合法权益，其基本原则是自愿、公平、等价有偿、诚实信用等。民商法重在保护各个体的合法利益，强调个体间等价有偿，注重的是个体形式公平，而实际上往往并非实质公平；注重机会公平，而往往忽视分配公平和结果公平，这也并非实质公平。[18]总而言之，民法更加注重形式上的公平而有意无意的忽略了实质上的公平。但是这一问题已经引起重视。世界民事立法思潮，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护，从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁。在数人侵权的责任解决方式中，如果不规定数人之间的连带责任，让他们数人各自承担部分责任的话，则可能因为部分人无力赔偿或者部分人下落不明而致使受害人的损害无法得到全面的救济，因而无法实现实质上的公平，不符合实质公平的理念。（三）扩大连带责任的合理性（理由；可能的重复，注意）1.损害的可预见性扩大连带责任适用的首要理由是损害的可预见性。在以“主观共同”为联系纽带的共同侵权案件中，数人之间有共同过错（共同故意或者共同过失）。应该预见数人的共同过错（尤其是共同故意）、共同协力可能给受害者带来的损害更大，以及考虑到作为侵权法补偿原则之例外的惩罚性原则，应该使数人承担连带责任，以实现对受害者更加即使和全面的保护，尽量使受害者的损失得到全部赔偿。2.危险控制力扩大连带责任适用的另外一个理由是危险的控制力。侵权人对于危险的控制力往往大于受害人对危险的控制力。根据危险控制理论，法律要求共同侵权数人承担连带责任是合理的。这尤其体现在共同危险行为中，参与共同危险行为的数人就是造成了这种可能致人损害的危险。与受害者相比，共同危险行为人更有控制危险的能力，法律对他们可以比较严格的连带责任，有利于使人们慎为危险行为，更好地控制社会危险。3.收益与风险相一致扩大连带责任适用还有一个理由就是收益与风险相一致的原则。在某些共同侵权的场合，数人均为经营单位，且是因为经营行为导致了共同侵权的发生，这种情况下要他们承担连带责任的理由之一就是因为他们在共同侵权中获得了利益。在环境污染等公害领域，这一原则适用的余地更大。在“滦河口海域污染事故诉讼”案中，天津市海事法院依法判处造成污染源的迁安第一造纸厂等九家造纸及化工企业连带赔偿渔民孙有礼等养殖经济损失1365万元。[19]四、共同侵权责任的多样性（一）按份责任1.按份责任（按份的共同债务）的一般问题：概念与要件按份之债是指债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债。其中数个债权人各自就自己确定的债权份额所享有的请求和接收清偿的权利，称为按份债权；数个债务人各自就自己负担的债务份额负清偿的义务，为按份债务。我国《民法通则》第86条即为按份之债的规定。按份之债的成立要件主要有以下四个：（1）债的一方或者双方当事人为二人或者二人以上；（2）给付基于同一发生原因；（3）债的标的可分；（4）数个债权人的债权份额或者数个债务人的债务份额，在债成立时就已经确定。[20]2.作为共同侵权责任形式的按份责任作为共同侵权责任形式的按份责任，主要体现在完全民事行为人教唆和帮助限制民事行为人的情况下。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》，教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。亦即，一方面承认他们之间成立共同侵权，另一方面又由法律直接对共同责任进行划分，由一方承担主要责任，另一方承担次要责任。（二）补充责任1.补充责任的概念和要件补充责任的含义是，在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。2.补充责任的适用范围目前我国的补充责任主要体现在《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，有三种情况需要承担补充责任：经营者和其他社会活动的组织者承担的补充责任；学校承担的补充责任；被帮工人受到损害帮工人的补充责任。[21]很显然，司法解释中规定的补充责任的三种场合，并不属于传统意义的“共同侵权行为”，也不是传统的连带责任形式。当然，将这种形态的责任纳入共同侵权责任，目前尚存在争议，有人认为这不是共同侵权责任的一种形式。我们认为补充责任是共同侵权责任的一种责任形式，因为它与连带责任、按份责任等责任形式一样，都是解决数个赔偿义务人对同一损害承担赔偿责任问题的。3.第一责任人（直接加害人）的全部责任在补充责任中，第一责任人（直接加害人）承担的是全部责任。在补充责任中，如果能够确定加害人，则由加害人或其他负有责任的人承担全部责任，补充责任人不承担责任。4.补充责任人的补充责任在补充责任的责任形式中，只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任或者适当责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。补充自然人承担补充责任的范围实际上取决于两个因素：（1）直接加害人承担责任的可能性与赔偿的资力；（2）补充自然人的过错以及过错的大小（所谓在“未尽合理限度范围内”的过错责任或“在其能够防止或者制止损害的范围内”的过错责任）。5.类似的先诉抗辩权和追偿权的构造安排补充责任的共同侵权责任形式中，不能仅仅注意到保护受害人的利益，还必须同时兼顾承担补充责任人的利益。除了上述法律规定承担补充责任需要特定的理由外，还有必要设置类似于先诉抗辩权及追偿权，以保护补充责任人的利益。首先是类似的先诉抗辩权的设置，这对于补充责任人而言是一种顺序利益。在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。在无法找到加害人（即第三人不能确定）的情况，补充责任人也可能要单独承担责任。其次是追偿权的设置。承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。这样可以在最后找到了第一责任人或者第一责任人恢复赔偿能力后，通过行使追偿权，保护补充责任人的利益，实现第一责任人与补充责任人之间的利益平衡。五、有意思联络的共同侵权行为之责任（一）意思联络中的故意与过失问题1.有意思联络的共同侵权概述早期大陆法系国家一般采主观说。德国学说与判例一直认为“共同”系指主观共同，即共同侵权人之间有共同的意思联络。但是同时又认为共同侵权人虽然没有意思联络，而当数人的共同行为导致同一损害后果，各人加害部分无法确定时，应使共同行为人负连带责任。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可以再细分为“共同故意说”和“共同过错说”。2.共同故意“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而所谓“意思联络”是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任（与中世纪的株连责任相反）的指导思想。3.共同过失“共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为如果以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。假设以共同意思联络为共同侵权行为的必备要件，结果将会把大量的共同过失排斥在共同侵权行为之外。[22]（二）连带责任的正当性1.过错包含了其他共同行为人的行为可能造成的后果有意思联络的共同侵权的场合，要求各个加害人承担连带责任是基于以下考虑：无论是在故意或者共同过失的场合，参与共同行为的人都应该能够预见到共同行为所可能产生的损害后果。他不应该仅仅预见到自己行为所可能产生的损害后果，还必须预见到其他共同行为人的侵权行为所可能产生的损害后果，并且对这些超出自己责任范围外的、统一的后果负责。2.加重故意侵权人责任的社会正义性数人有意思联络地侵害他人合法权益，主观上具有更加严重的可责难性，而且由于数人的协力，所造成的损失也可能更大。从惩罚（虽然侵权法的主要功能在于补偿）共同过错的侵权数人的角度出发，应该是基于意思的共同而加重侵权人的责任，让有意思联络的数人承担连带责任。从保护受害人这个角度来看，这样加重侵权人的责任，更加有利于保护受害人，而符合社会的正义性。六、无意思联络的共同侵权行为之责任（一）可分之债与不可分之债的理论从债的标的上的特征对多数人之债的进行分类，可以分为可分之债与不可分之债。可分之债是就一个可分的给付，因共同之债的发生原因，而有多数的债权人或者债务人，各个债权人或者债务人的权利义务，仅仅及于一部分给付而分别存在，为可分之债。与此相应的债的给付是不可分的，为不可分之债。[23]各国民法对于多数人之债分类的规定并不相同。法国民法典规定有连带之债、可分之债和不可分之债；日本民法典规定有可分之债、不可分之债、连带之债和保证之债；我国1929年民法典规定有可分之债、不可分之债、连带之债及共同共有之债。而目前我国民法通则并未明确规定可分之债、不可分之债。（二）司法解释的区别标准：直接结合与间接结合（参考黄的解释）在法释〔2003〕20号第三条对无意思联络的共同侵权做出了规定，并采用了直接结合与间接结合为区别共同侵权与一般侵权的标准。所谓“直接结合”是指数行为直接结合，共同成为受害人损害发生的一个原因，也即受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体；各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。所谓“间接结合”是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的单独行为都在损害的发生或扩大中起到特定的作用，属于“多因一果”的情形。[24]（均为积极加害行为；损害后果不可分；行为与结果之间均存在因果关系；时空统一性-没有揭示实物的本质方面）（三）作者建议的区分标准：原因力区分理论以及比较过错的局限性原因力理论主要是在多因现象下确定各行为人应当承担的责任份额。所谓原因力是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。英美法学者一般称之为“causative potency”[25]、“contribution”（在共同侵权行为中强调各行为人的行为对损害发生或扩大的作用）或是“apportionment”（在多因一果现象中区分各自的责任，如比较过失情形）。[26]在具有主观共同性的共同侵权案件中，可以适用比较过错的方法来区分内部责任的大小。但是在无意思联络的共同侵权中，各方当事人的过错程度往往难以确定，或者在适用无过错责任原则归责时无法进行过错比较，因此比较过错也就没有适用的余地。因此，我们认为在无意思联络共同侵权的场合，以原因力为标准，来确定是否成立连带责任是最重要的标准。当数人的行为构成损害发生不可分割的原因时，数个加害人承担连带责任；如果数人的行为对共同损害有关分别起着不同作用，它们不构成损害发生的一个不可分割的原因，则数个加害人按照各自行为原因力的大小承担按份责任。（四）原因力不可分：连带责任无意思联络的数人侵权与共同侵权行为相比较，最根本的区别在于数行为人之间没有意思联络，即没有共同故意或者共同过失。只是因为偶然的因素才使无意思联络人的各个行为结合而造成同一损害后果。[27]在无意思联络的数人侵权中，如果原因力不可分，则属于一个原因力，因此数人构成共同侵权，法律要求数人承担连带责任。法释（2003）20号第三条前段就规定了原因力不可分的情况下，数人构成共同侵权，承担连带责任：“？？？？？？虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。？？？？？？”扩大连带责任的趋势（德国、日本、台湾地区、冯？巴尔的观点；意义：加强对受害人的保护，将求偿不能的风险转化为追偿不能的风险-法律上的利益平衡偏向受害人一方）（五）原因力可分：按份责任如果原因力可分，也就是侵权数人的侵权行为是损害发生的不同原因，属于多因现象（多因一果或多因多果），数人之间就没有承担连带责任的理由，不能要求数人承担连带责任，只能是按份责任。法释（2003）20号第三条后段规定的就是原因力可分的情况下的按份责任：“？？？？？？二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”七、共同危险行为人的连带责任（一）关于共同危险行为责任的立法共同危险行为责任是指共同实施有侵害他人权利的危险的行为，对所造成的损害后果不能判明数人中谁是加害人，法律令数人承担共同侵权责任。各国民法典对共同危险行为或者单独设条文加以规定，或者规定共同危险行为准用有关共同侵权行为的规定。英美侵权行为法不严格区别共同侵权行为与共同危险行为。民法通则没有对共同危险行为做出规定，这是一个法律漏洞。法〔2003〕20号第四条是对这一漏洞在司法解释层面进行补充。（二）构成要件共同危险行为必须同时符合以下要件：1.数人的行为均具有危险性质。数人必须都实施了具有危险性质的行为。如果某一个人的行为不具有危险性质，他则不构成共同危险行为之加害人。例如二人同居于一室，其中一人因过失酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然而不能视为共同危险，因为虽然同居一室，不能说其已参与危险行为。[28]2、加害人的不可确定性。真正的加害人只是实施危险行为的数人之一或一部分，而其他参与实施危险行为的人并不是真正是加害者，但是无法辩明谁分是真正的加害人。3、共同过失。共同危险行为都没有致人损害之故意，但数人都有过失，即疏于注意义务的过失。共同过失是数个共同危险行为人承担连带责任的民事责任之基础。（三）连带责任之适用在共同危险的情况下，为了保护受害人的合法利益，考虑到加害人的过失，法律便将全部共同危险行为人的行为视为一个整体，不要求受害人对确切加害人进行判别，法院也不主动确认谁是确切的加害人，而判决所有共同危险行为人对损害后果承担连带责任。（四）抗辩的举证责任分配既然共同危险是因为无法辩明谁分是真正的加害人，那么参与共同危险的数人如何抗辩才能免责？是否允许被告之一或之一部分提出反证，证明自己不是共同危险行为人？我们认为，法律为了保护受害者的利益，已经减轻受害人的举证责任，直接推定各个参与共同危险的行为人共同对损害承担连带责任。而根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的关于举证的基本原则，应该允许被告之一或一部分可以通过证明自己没有实施加害行为而免除责任。因为共同危险承担责任的基础在于行为人参与了共同危险的制造或者对危险有控制力。但是如果被告之一或者部分被告已经证明自己没有实施加害行为，则表明他（或他们）不再属于“不能知其中孰为加害人”之一部分，当然也就不对损害后果承担责任。（五）高空抛物加害人不明情况下致人损害的责任随着城市建筑物密度日益加大，高层建筑日益增多等等因素，以及少部分城市居民道德素养不足或者意外原因，高空抛物伤人的事件日益增多。这种情况下，如果加害人明确，则并不成为一个特殊的法律问题。如果加害人不明，则损害后果的承担、如何进行损害赔偿成为一个新的法律问题。为此，全国人大法工委《民法典草案》第56条对高空抛物问题做出规定：“从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体侵权人出外。”我们认为这一规定是值得商榷的。在实务方面也出现了一些引起争论的案例。例如典型的就有重庆“烟灰缸伤人”案，行人被高楼抛下的烟灰缸砸伤，法院判决楼上全体住户承担连带赔偿责任。我们认为，在行为人没有实施具有危险性质行为的情况下，要求他们承担连带赔偿责任是没有法理根据的。高空抛物不能运用共同危险行为的理论来解决，最大的原因在于：要构成共同危险行为，要求数人必须都实施了具有危险性质的行为。安居于自己家中的居民没有实施任何具有危险性行为，要他们承担该损失，显然从法理上是说不通的。虽然我们也力图保护受害者，尽量补偿损失。但是并不是所有的损害都能得到相应责任人的赔偿。这类事件中的受害人可以通过人身意外伤害保险、社会保障性质的受害补偿制度等类似的制度来补偿受害人损失，而不能通过共同危险的制度来解决问题。八、法定的共同侵权责任（一）概述从广义上来理解共同侵权责任，共同侵权责任应该可以分为狭义的共同侵权责任、共同危险的连带责任、无意思联络的共同侵权责任，此外还有一种就是法定的共同侵权责任。有时在数人侵权的情况下，法律（法规、司法解释）因特别目的（比如为了更加有力地保护消费者、投资人等）特别规定该数人共同承担连带责任。我们把这一类的情况归纳为法定的共同侵权。当发生数人侵权、法律有明文规定的时候，只要符合该法律规定的特别要件，不论其是否符合我们上面讨论的几种共同侵权的构成要件，均按照共同侵权责任处理。鉴于连带责任是一种超出自己责任范围的、较为苛严的责任制度，法律在特别规定共同侵权责任时，应该考虑规定这种连带责任的正当理由。尤其是法律特别规定的共同侵权突破了上述所讨论的典型共同侵权的类型时，需要特别注意立法理由的合理性，避免连带责任过于滥用。（二）教唆1.一般规则教唆，是指故意唆使他人实施侵权行为。是以劝说、利诱、授意、怂恿以及其他方法，将自己的侵害他人合法权益的意图灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图、但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。作为一般原则，教唆者为共同侵权人，应当承担连带责。