张家山汉简所见西汉继承制度初论历史学论文.doc

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张家山汉简所见西汉继承制度初论_历史学论文摘要：张家山汉简《二年律令·户律》等表明，西汉已建立系统的蛙承法．继承方式分为法定继承和遗嘱继承两种。继承内客既有身份继承也有财产继承。身份娃承包括二十级爵位和一般户主的身份在内，二十级爵位除彻侯和关内侯的爵位世袭罔替之外，其余均降级不均等继承，一般意义的财产继承原則是诸子均分。继承人及继承顺序按血缘亲等确定而兼顾权利和义务相一致的原则，未婚女子有一定的蛀承权。西汉的继承制度对爵位降级继承的规定，使军功地主的后代逐渐失去爵位；他们由于大量继承财产和凭借父祖的政治权势，成为西汉前期严重影响乡里社会的豪民地主的重要组成部分。关键词：西汉；张家山汉简；继承制度在财产私有的社会里，继承制度是社会秩序稳定的基本保障之一，是历代法律的重要组成部分。汉代是我国统一王朝的第一个大发展时期，汉律奠定了以后历代法律的基础，继承法也是如此．但是，因为资料的缺失，人们对汉代继承制度了解甚少，只能根据有限的文献资料间接地泛泛而论。①张家山汉简《二年律令》中有汉初继承制度的部分条文，可见西汉继承制度的基本框架，可明确了解继承人的确定、继承的内容、继承方式等．这不仅弥补了汉代继承制度研究的空白，更有助于我们从继承制度的层面把握汉代社会结构变迁的因素。本文不揣简陋，就此论述如下，就教于学界同仁——————————①汉代继承制度基本上是研究的空白．迄今为止，只在极少的秦汉经济史和法律史的著作中略有提及，较有代表性的有于琨奇：《秦汉小农与小农经济》，黄山书社。1991年。孔庆明；《秦汉法律史》，陕西人民出版社，1992年。马新《两汉乡村社会史》，齐鲁书社，1997年。一先谈继承人的确定问题．继承人的确定．直接决定继承制度的性质和被继承人的权利，财产的延续和分割，是继承发生的前提。汉代继承方式有法定继承和遗嘱继承两种。法定继承是指继承人依照法律规定而不是按照被继承人的意愿而发生的继承行为，法定继承人的继承权是基于其身份由法律明确赋予的．这首先要确定被继承人和继承人的法律资格，认定被继承权和继承权的法定条件，然后再认定继承顺序和权利。《二年律令》有《置后律》专章，在《户律》和《傅律》等篇中对此也有补充规定。《置后律》(下引《二年律令》律文只出篇名，简文中的异体字、通假字均写为今字)云：爵当即而有物故，夺□，以其数减后爵．其自贼杀，勿为置后．[1]（P183）尝有罪耐以上，不得为人爵后。诸当拜爵后者，令典若正、伍里人毋下五人任占。[1]（P185）这里的“物故”是因违法而死亡。将授而未授予爵位时，当事人因违法而死亡者，不再授予爵位，已授予的夺去其新授予爵位；“以其数减其后爵”之“后”是指死者的法定继承人，被继承人新授予的爵位被废除之后，按照降级继承的规定决定其继承人所继承的爵位级别；如果是自杀身亡。即剥夺其被继承权，“勿为置后”。有罪被处以耐刑以上者，不得作为爵位的法定继承人．被继承人有爵位者，其继承人要有基层官吏里典或者里正以及同里者5人以上担保．“任占”即担保的意思．以保证继承人身份的准确合法．“置后”是地方政府的职责，不按时“置后”或者“置后”有误，都要受罚，《置后律》云：□□□不审，尉、尉史主者罚金各四两。当置后，留弗为置后过旬，尉、尉史主者罚金各□两。[1](P185)不按时“置后”，拖延超过10天者，尉和具体承办“置后”事务的尉史都要被罚金．根据上下文意和竹简的排列顺序推测，“□□□不审，尉、尉史主土者罚金各四两”应是关于“置后”的律文，很可能是“置后不审”的缺文，即确定继承人有误，尉和具体承办的尉史要被罚金四两．汉代继承人的顺序。按血缘亲等来确定，但因被继承人的身份和继承发生的原因不同，同一继承人的继承顺序则有异．被继承人有爵位，其继承顺序如《置后律》规定：疾死置后者，彻侯后子为彻侯，其毋適(嫡)子，以孺子[子、良人]子(引者按：筒文孺子“子”和“良人”三字漫漶不识，引文据整理小组注补)。关内侯后子为关内侯，卿后子为公乘，五大夫后子力公大夫．公乘后子为官大夫，公大夫后子为大夫，官大夫后子为不更，大夫后子为簪袅，不更后子为上造，簪袅后子为公士。其毋適(嫡)子，以下妻子、偏妻子。[1](P182—183)“疾死置后”即被继承人因病死亡后依法确定其继承人。“后子”是诸子中之为“后”者。按律文，继承人按血缘亲等关系确定，亲子都是第一顺序，以嫡长子为第一继承人。彻侯的继承顺序为：嫡子一一孺子子、良人子，关内侯以下各爵级则是嫡子一一下妻子、偏妻子。按汉代制度，孺子、良人是列侯偏妻的名号，但孺子地位虽在良人之上，孺子之子和良人之子则同属于第二继承顺序．同样，关内侯等爵级的下妻之子和偏妻之子也同属于第二继承顺序。以上是关于军功爵者的身份继承而言的，若是一般意义上的户主继承虽然也是按血缘亲等确定，但继承人的范围要大得多．《置后律》云：死毋子男代户，令父若母。毋父母令寡，毋寡令女，毋女令孙，毋孙令耳孙，毋耳孙令大父母，毋大父母令同产子代户。同产子代户，必同居数．弃妻子不得与后妻子争后。[1](P184)按律文，其继承人的顺序依次是子男一一父、母一一妻子一一女儿一一外孙(耳孙)一一祖父母一一“同产子”(侄)。所有子男无论是正妻还是偏妻之子，都是第一顺序继承人，在同一顺序有多个继承人时，则后妻之子优先．若“同产子”代户必须是“同居数”，即其本人与被继承人没有析产分居、单独立户，而是共同生活于一个家庭之中。“弃妻”之子和“后妻”之子虽然都是被继承人的合法继承人，但“后妻”之子优先，“弃妻子不得与后妻子争后”，若被继承人死亡时，其妻已怀孕，则要等到新生儿出生之后再确定其继承人，保护遗腹子的继承权利．《置后律》云：死，其寡有遗腹者，须遗腹产，乃以律为置爵、户后。[1](P184)若遗腹子不是子男，再由第二顺序继承人继承．《置后律》又云：同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。其或异母，虽长，先以同母者。[1](P184)“同产相为后”即兄弟为继承人时．需满足三个条件．一是“同居”，即共同生活，没有析产分居者优先，二是同母优先；三是在以上条件相同的条件下，年长者优先。在户主死亡，无亲属为后的条件下，其继承人的范围可以扩大到奴婢。《置后律》规定；死无后而有奴婢者，免奴婢以为庶人，以□人律□之□主田宅及余财。奴婢多，代户者毋过一人，先用劳久，有□子若主所官吏者。[1](P184)死而无后，所有奴婢均免为庶人，选择其“劳久”者一人继承其原来主人的户主身份。上述继承人是被继承人正常死亡而发生的继承顺序．若有特殊原因，其继承人顺序则另有规定。《置后律》云：□□□□为县官有为也，已其故死若伤二旬中死，皆为死事者，令子男袭其爵．毋爵者，其后；勾公士。毋子男以女，毋女以父，毋父以母，毋母以男同产，毋男同产以女同产，毋女同产以妻．诸死事当置后，毋父母、妻子、同产者，以大父，毋大父以大母与同居数者。[1](P183)“县官”是官府的代称，因公而死或者因公受伤二旬而死都是“死事”，即以身殉职，其子男继承其爵位，死者没有爵位则赐予其子男为公士，以示优抚。若无子男则由第二继承人继承其爵位，其继承人的顺序是：子男一一女一一父一一母一一兄弟一一姐妹一一妻一一祖父一一祖母。祖母为继承人者，与被继承人必须是共同生活关系。这里“毋子男以女”之“女”是指未婚女子，其继承顺序由正常”置后”的第四位提前为第二位。汉代未婚女子有继承权，出嫁之后，其土地财产相应地转移到夫家，《置后律》云：女子为父母后而出嫁者，令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比，弗得。其弃妻，及夫死，妻得复取以为户。弃妻，畀之其财。[1]（P184）女子一旦出嫁，其财产即转入丈夫名下，充当其丈夫应授予的田宅，住宅数量不足其丈夫应得数量者不再补足。财产一经过户，即由其丈夫支配，只有被丈夫抛弃或者丈夫死亡时，原来的财产才复归其所有，可重新立户。如果是丈夫抛弃妻子，在将妻子的财产复归妻子的同时，要另外对妻子作出赔偿，律文“弃妻，畀之其财”之“畀之其财”是指在归还妻子原来财产之后的赔偿．这说明在夫妇关系中妇女处于从属地位，但仍有一定的独立性，其权益受到法律的保护。在确定继承人的继承权利的同时，法律也规定了相应的义务，用现在的法律术语说，也就是注意到了权利和义务相一致的原则。《户律》规定：孙为户，与大父母居，养之不善，令孙且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿贸卖。孙死，其母而代为户。令毋敢遂(逐)夫父母及入赘，及道外取其子财．[1](P178—179)户主必须尽到赡养老人的义务，否则，即剥夺其财产的享用权。按上述正常的继承顺序，孙为第五顺序继承人，“孙为户主”是在第一、二、三、四顺序继承人死亡、缺失或者继承权利丧失和不能正常行使其继承权利的情况下发生的继承事实，相当于现代意义上的代位继承，与“为户主”之孙同一顺序的继承人不止一个，有的继承了财产以后可能单独立户，和祖父母分居，赡养祖父母的义务则由未与祖父母分居，身为户主之孙承担，所以法律对此作了特别的规定。孙为户主，和祖父母同居，对祖父母赡养不善者不得居住于家中，其土地、住宅、奴婢都归其祖父母享用；孙子死亡，其母亲做户主，不得驱逐其公婆，不得招夫人家。不得用其他方式转移家财。因为一旦坐家招夫或者转移财产都会导致赡养义务的中断，故以专门的规定禁止之，正体现了权利和义务相一致的立法思想，也体现了当时确实存在着不愿赡养老人的事实．汉初，战乱逋定，不完整家庭较多，寡妇为户主并不鲜见。若寡妇为户主之后坐家招夫，重新组建家庭，其继承人的顺序与男子为户主者有异．《置后律》云：寡为户后，予田宅，比子为后者爵。其不当为户后，而欲为户以受杀田宅，许以庶人予田宅。毋子，其夫；夫毋子，其夫而代为户．夫同产及子有与同居数者，令毋贸卖田宅及入赘。其出为人妻若死，令以次代户。[1](P185)这条律文，共有五层意思：第一，“寡为户后，予田宅，比子为后者爵”。这是对上举律文“死毋子男代户，令父若母，无毋母令寡”的补充，说明丈夫死后，妻子虽是第二顺序继承人，但其继承权利一一继承的土地、爵位和第一继承人相同。第二，“其不当为户后，而欲为户以受杀田宅，许以庶人予田宅”。即丈夫死后，无论是其子为户主，还是其公婆为户主，寡妻都可以分居立户；如果分居，无论其丈夫原来的爵位高低、田宅多少．只能按庶人的标准授予其田宅。第三，“毋子，其夫；夫毋子，其夫而代为户”。此条规定当是指为户主之寡妇重新组建家庭之后的情况而言，寡妇为户主而再嫁者仍为户主，因为其财产是继承其前夫的，其前夫之子是第一顺序继承人，这儿的“毋子，其夫”之“子”应是指前夫之子；在前夫无子的情况下，才考虑其后夫的继承问题，但这并不等于其后夫就是第二顺序继承人，还要看是否“夫毋子”一一和后夫是否生子，只有在前夫无子．与后夫也没生子的条件下，后夫才能“代为户”。也就是说，“寡为户后”而再嫁者，其继承人的顺序是：前夫子一一与后夫所生之子一一后夫。第四，“夫同产及子有与同居数者，令毋贸卖田宅及入赘”．这里的“夫”是指后夫，后夫的兄弟姐妹及其子女与后夫虽然是共同生活关系，但是任何人不得卖出田宅，也不得坐家招夫，以保证户主对财产的支配权。第五，“其出为人妻若死，令以次代户”，重新组建家庭之后，妻子虽然是户主，对家产拥有支配权，但其财产属于家庭共享，如果再改嫁，不能将财产带走，而是像正常死亡一样，按继承顺序由继承人继承。这起码表明在汉初夫妇继承权利具有对等性，上举律文“死毋子男代户，令父若母，毋父母令寡”，丈夫为户主，妻子位于第三继承顺序；妻子为户主，丈夫也是位于第三继承顺序。从上述继承人的顺序来看，可以看出汉代继承制度的一个明显特点是以血缘关系为中心，尽量做到财不出户，兼顾权利与义务相一致的原则。婚姻关系在继承关系中处于次要地位。妻子的继承人身份在一般情况下位于第三顺序；被继承人之子和父母与被继承人有血缘关系，故处于第一和第二继承顺序。上举为“死事县官”“置后”，将女儿由正常“置后”的第四继承顺序提前为第二，就是因为女儿是“死事”者的直系血亲。户主正常死亡，未婚女儿与被继承人虽然是直系血亲，但因为其未婚，其财产要随其出嫁而转移到夫家．要被他姓所分割，故其为第四顺序继承人，这既兼顾了血缘亲等关系，又考虑到财不出户的原则．其“寡为产后”者以其前夫之子和与后夫新生之于为第一、第二顺序继承人也是基于血缘关系。而在被继承人因“死事”县官时，妻子则处于第七继承顺序。可见婚姻关系与血缘关系在继承关系中的轻与重。这反映了汉代父家长制的观念及其法律实践。二汉代法定继承的内容是身份及其所属的财产。身份继承又可分为爵位继承和一般意义上的户主继承。爵位继承即二十等爵及与之相应的财产和政治特权的继承．汉代的二十级爵位制度始行于商鞅变法，商鞅变法的基本原则是“有功者各以率授上爵……宗室非有军功，论不得为属籍．明尊卑爵制等级各以差次，明田宅臣妾衣服以家次”。[2]（《商君列侍》）其赐爵的主要标准就是军功，按《商君书·境内》的说法，其授予标准是“能得甲首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩，除庶子一人”。众所周知，爵位是因战功得来的，五军功者无爵位。汉初的赐爵制度也是以功劳为依据的，以军功为主体，其他事功次之，是秦朝军功爵制的延续，严格地循名责实，爵位是不能世袭继承的。当然，因为军功爵制的权利之一是在正常的授田标准之外增加授田数量，而土地一经授予，没有特殊原因是不再收回的，其爵位不能继承，其财产是可以世袭的。这大约是秦朝未见爵位继承法规的原因．汉初，在继承秦律的同时，为了表示对开国功臣的优抚，采用了折中的办法，这就是军功爵的身份除了彻侯和关内侯两级采用原级继承之外．其余各级均降级继承．上举《置后律》律文云：“彻侯后子为彻侯……关内侯后子为关内侯，卿后子为公乘，五大夫后子为公大夫，公乘后子为官大夫，官大夫后子为：不更，大夫后子为簪袅．不更后子为上造，簪袅后子为公士”，就是降级继承的具体规定。这里的“卿”是第十级左庶长至第十八级大庶长的统称，从左庶长到大庶长的“后子”一律为公乘，从第九级五大夫到第三级簪袅的“后子”均降两级继承．最低的两级上造和公士的“后子”无爵位，自动降为庶人．在古代社会里，多子多福是普遍的社会观念。汉初为了增加人口，更鼓励早婚多育．又因战争过程中男子战死者众，男女性别比例失调，一夫一妻多妾制是合法的，普遍存在，那些新兴的军功地主更是因其政治地位和经济实力而广蓄妻妾，上举律文说的“偏妻”、“下妻”云云即其适例，多子女家庭是普遍的．而财产继承是附属于身份继承的，若户主的爵位不能分割继承，则其财产的分割继承也就失去了法律基础．“后子”’之外的其余子女也就不能分得家产，必然导致嫡长子和其余诸子之间政治地位和财产差别过大，诸子之间因争夺财产必然发生剧烈冲突，影响家庭的稳定。为解决这一矛盾，就要有相应的法律以解决同一继承顺序有多个继承人之间的权利和财产分割问题，既要确保嫡长子的优先继承权，又要兼顾多子女的财产分割．对此，汉律采用的是不均等继承，即除了法定之“后”降级继承外，其余诸子再降级继承，《傅律》云：不为后而傅者，关内侯子二人为不更，它子为簪袅；卿子二人为不更，它子为上造；五大夫子二人力簪袅，它子为上造；公乘、公大夫子二人为上造，它子为公士；官大夫及大夫子为公士；不更至上造子为公卒。当士(仕)为上造以上者，以適(嫡)子，毋適(嫡)子，以(扁)偏妻子、蘖子，皆先以长者。若次其父所，所以以未傅，须其傅，各以其傅时父定爵士(仕)之。父前死者，以死时爵。当为父爵后而傅者，士(仕)之如不为后者。[1]（P182）按传统解释，“傅”是指到规定年龄登记于官府，正式服徭役，也就是成丁开始服役的意思。《汉书·高帝纪》汉二年五月“萧何发关中老弱、未傅者悉诣军”。颜师古注云：“傅，著也。言著名籍，给公家徭役也．”现在看来，傅籍的意义不仅仅是服徭役，也伴有其他的权利和义务．傅籍之后．无论被继承人是否死亡．继承人是否在继承期待期间，都可以行使继承权。除”后子”之外，其余诸子无论是正妻还是“偏妻”、“下妻”之子，按照嫡子优先、年龄次之的顺序，先确定诸子中的两位高出其余兄弟一级、其余兄弟均再降一级继承。其降级继承可分为五个档次：关内侯为一个级别，其二子为不更，其余为上造；从大庶长到左庶长(律文统称为“卿”)是第二个级别，其二子为不更，其余为簪袅；公乘、公大夫为第三个级别．其二子为上造，其余为公士；官大夫、大夫之子均为公士，不更至上造子均为公卒。在众兄弟中确定不同级别继承人的依据依然是血缘亲等．嫡子优先．庶子次之．也就是说在确定了“后子”之后，再于嫡子中间按年龄确定两人较“后子”降级继承，无嫡子者则于庶子中间按年龄长幼确定两名较“后子”降级继承，其余诸子再降级继承．为表述的方便，可以用“后子”、“准后子”、“次后子”来表达爵位的等级继承，即爵位降级继承按“后子”、“准后子”、“次后子”的关系确定诸子的继承等级．“后子”一人，“准后子”二人，“次后子”人数不限。其继承等级按继承人“傅”时被继承人的爵级计算。若被继承人已先期死亡，则按其死亡时的爵级计算。需要指出的是，这些继承人所得到的爵位，虽然与继承权有关，但并不是严格意义上的继承；因为无论被继承人是否死亡，只要达到傅籍年龄，就能得到爵位；所以这些“不为后而傅者”所得到的爵位和财产，不是分割被继承人的爵位所得。而是凭借被继承人的地位从官府那里获得的。若从法理的层面分析，继承是在被继承人死亡之后发生的依法进行的财产转移和分割，《傅律》的规定是以继承人的傅籍为标准．而不是以被继承人的死亡为前提，所以是法定继承权利的延伸，是国家对有爵位者的优待。汉代军功爵者可以享有众多的政治经济特权，如可以减刑．可以免役等等，如《亡律》规定“吏民亡，盈卒岁。耐。不盈卒岁，系城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日”。《具律》规定“上造、上造妻以上及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪、白粲”。[1]（P145）公士和上造是最低的两级爵位．普通吏民逃亡不到1年者要“系城旦舂”即判刑1年，而公士及其妻只要在官府服徭役顶替逃亡的天数就可以了；上造的妻子和内公孙、外公孙、内公耳玄孙一样减免刑罚，“其当刑及当为城旦舂，耐以为鬼薪白粲”。至于高于上造的各个爵级拥有者的减免特权自然更多。除此之外，有爵位者在平时可以享受和现任官吏相应的政治待遇。如《赐律》规定：赐不为吏及宦皇帝者，关内侯以上比二千石，卿比千石，五大夫比八百石，公乘比六百石，公大夫、官大夫比五百石，大夫比三百石，不更比有秩，簪袅比斗石，上造、公士比佐史。毋爵者，饭一斗、肉五斤、酒大半斗、酱少半升。司寇、徒隶，饭一斗，肉三斤．酒少半斗，盐二分升一．[1](P173)《赐律》是官府赏赐吏民包括有爵位者和无爵位的庶民在内的各个阶层酒食衣物的专门法．官府赏赐百官及平民衣物酒食时按等级高低决定数量多少，绝大多数有爵位的人不是在职官吏，但其待遇按爵位和现任官吏相对应．彻侯和关内侯相当于二千石官即相当于郡守和九卿，由左庶长到大庶长的卿级爵位相当于千石级官．其余各级均有对应，最低级的不更、簪袅、上造、公士相当于基层的斗食佐史等小吏。庶人以下也各有标准．刘邦曾经下诏，谓“异日秦民爵公大夫以上令丞与亢礼，今吾与爵非轻也……其令诸吏善遇高爵，称吾意”。[3]（《高帝纪下》）刘邦所言是得到严格执行的．继承了爵位，自然享有相应的政治特权。当然。爵位的政治权利还不是最重要的，最重要的还是土地。西汉授田制度规定，庶人的授田标准是每夫百亩田、一区宅，有爵位者按爵位高低增加授予数量。《户律》规定：关内侯九十五顷，大庶长九十顷，驷车庶长八十八顷，大上造八十六顷，少上造八十四顷，右更八十二顷，中更八十顷。左更七十八顷，右庶长七十六顷．左庶长七十四顷，五大夫廿五顷．公乘廿顷，公大夫九顷，官大夫七顷．大夫五顷，不更四顷。簪袅散三顷。上造二顷，公士一顷半顷，公卒、士伍、庶人各一顷，司寇、隐官各五十亩。不幸死者．令其后先择田。乃行其余。它子男欲为户，以为其□田予之．其已前为户而毋田宅，田宅不盈，得以盈．宅不比，不得。宅之大，方卅步。彻侯受百五宅，关内侯九十五宅。大庶长九十宅，驷车庶长八十八宅．大上造八十六宅，少上造八十四宅，右更八十二宅，中更八十宅，左更七十八宅，右庶长七十六宅，左庶长七十四宅，五大夫廿五宅。公乘廿宅，公大夫九宅．官大夫七宅，大夫五宅，不更四宅，簪袅三宅，上造二宅，公士一宅半宅，公卒、士无(伍)、庶人一宅，司寇、隐官半宅．欲为户者，许之．[1]（P175—176）田、宅同步授予，田以百亩为单位．宅30平方步为1宅。1顷田、1区宅为一个基本的授予单位．彻侯是l05宅，从上下文之间的逻辑推断，还应有105顷土地；关内侯95宅、95顷土地，其余爵级各有标准；没有爵位的普通农民包括公卒、士伍、庶人各色人等．授予标准是1顷田、1区宅。只是有爵位者的级差变化复杂一些，不像《商君书·境内》所说的“能得甲首一者，赏爵一级，益田一顷．益宅九亩”那样简单。若户主死亡，由其“后”优先选择土地，其余众子再行分割；没立户而欲立户者可以立户，如果已经单独立户而土地不足，则予补足；住宅不足者，不再补足。上已述及，二十级军功爵制实行于商鞅变法后的秦国，秦朝统一后，有军功爵者均是秦人，原来六国贵族、豪强大姓统统成为普通的授田民。刘邦是凭借秦人之地，依靠秦人之力完成统一大业，建立大汉王朝的。除了随刘邦人关的丰沛子弟和少量的“诸侯子”即东方士卒之外．绝大多数的关东吏民是没有军功爵位的。也就是说，汉初之有军功爵者主要集中在原来的秦国人和随刘邦人关的“诸侯子”身上，这也是刘邦立画伊始就宣布“复故爵田宅”即恢复秦朝军功爵制和土地制度的深层原因．对这些没有爵位的家庭来说，其法定继承只是纯粹的户主继承，其户主由嫡长子继承，其財产分割则在诸子之间平均分配，各自为户；不单独立户者则同居共财，不存在遗产分割问题．三现在谈遗囊继承问题。遗嘱继承只适用于单纯的财产继承。《户律》云：民欲先令相分田宅、奴婢、财物，乡部啬夫身听其令，皆叁半券书之，辄上如户籍。有争者。以券书从事；毋券书，勿听。所分田宅，不为户，得有之，至八月书户．留难先令，弗为券书，罚金一两。”[1]（P178）“先令”即遗嘱．①律文表明，遗嘱内容只限于田宅、奴婢、财物的分割继承，不含户主的————————————————①《汉书·景十三王传·赵敬肃王传》；武帝时大鸿胪弹劫缨王，谓霉王“病先令，令能为乐奴婢从死，胁迫自杀者凡十六人．暴虐不道”。颜师古注云．先令者，预为遗令也”。身份；立遗嘱时要有乡部啬夫等基层官吏在场，以示其公证和立遗嘱人意思的真实；遗嘱一式三份，像户籍簿一样分别由乡部和县廷保管，以防止篡改；当对财产分割发生异议时，以券书所写遗嘱为准；券书所无或者没有券书者，不予采纳。继承人虽然没有单独立户，但仍然合法拥有按照遗嘱所分的田宅、奴婢等财物，到八月再统一登记立户。和“置后”一样，为当事人立遗嘱，保管遗嘱是乡部官吏的法定职责之一，若乡部啬夫扣留“先令”，不写券书则罚金一两．这是汉代遗嘱的确立及其生效的基本程序和要件，但在实际生活中，除了乡部啬夫之外，还有其他基层小吏和亲戚邻里作为见证，遗嘱的内容也因立嘱的原因而有繁简．江苏仪征胥浦西汉墓曾出土平帝元始年间关于土地继承的“先令”券书一件，可具体说明上述《户律》的施行状况．现引如下：元始五年九月壬辰朔辛丑□，高都里朱凌凌庐居新安里，甚疾其死，故请县、乡三老，都乡有秩、佐、里师、田谭等为先令券书。凌自官：有三父(夫)，子男女六人，皆不同父。(欲)令子各知其父家次。子女以君、子真、子方、仙君，父为朱孙；弟公文，父吴衰近君；女弟弱君，父曲阿病长实。妪官：公文年十五去家自出为姓，遂居外，未尝持一钱来归。妪予于真、子方自为产业．子女仙君、弱君等贫毋产业．五年四月十日，妪以稻田一处、桑田二处分子弱君，波(陂)田一处分予仙君。于至十二月，公文伤人为徒，贫毋产业．于至十二月十一日，仙君、弱君各归田于妪，让予公文．妪即受田，以田分于公文：稻田二处、桑田二处；田界易如故，公文不得移卖田于他人。时任知者：里师、伍人谭等及家属孔聚、田文、满真。先令券书明白，可以从事。[4](P105—106)这份“先令券书”完全符合法定程序，先向县乡三老和都乡有秩、乡佐、里师等基层官吏提出请求，请他们主持建立遗嘱，县乡三老和都乡有秩、乡佐等人确实像法律所规定的那样“身听其令”。遗嘱建立之后，实际执行时，则由里师主持，有亲属、邻里数人见证．该“先令”云户主朱凌先后有三个丈夫，共生有三男公文、真、方和三女以君、弱君、仙君．公文15岁时即“自出为姓”一一大约是入赘女方，“未持一钱来归”一一和家中素无经济往夹：其余二子寞、方均“自为产业”即单独立户；三个女儿已经出嫁，但“贫无产业”，朱凌乃以“稻田一处，桑田二处分予弱君、波(陂)田一处分予仙君”．后公文犯罪家贫，弱君、仙君把分得的土地退回给母亲，“让予公文”．朱凌遂将“稻田二处、桑田二处”分给公文，确定田界，并约定“公文不得卖于他人”．这说明户主朱凌生前与其子女是分居的，朱凌有财产处分权，其子女均有财产继承权；土地分予子女之后，子女有权出卖土地。券书之所以约定“公文不得卖于他人”，是因为公文自15岁“自出为姓”后与母亲、兄妹一直没有往来，与母亲兄妹已不是一个家庭，本来没有土地继承权，在其犯罪，家贫无以为生的情况下，按照《户律》“子谒归户，许之”[1](P179)的规定才回到母亲家，其获得的“稻田二处：桑田二处”本是其姐妹的土地。属于非正常继承，具有，临时济贫性质，故约定“不得卖于他人”。这也是遗嘱继承和法定继承的区别，继承的内容、分割方式、份额的划分均按被继承人的意愿执行。在财产继承上，有遗嘱按遗嘱执行，若无遗嘱还可以协商继承。《户律》云：民大父母、父母、子、孙、同产、同产子，欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者，皆许之，瓤为定藉。[1](P178,279)诸后欲分父母、子、同产、主母、假母，及主母、假母欲分孽子、假子田以为户者，皆许之．人死之后，包括其祖父母、父母、子(这里的“子”是子男、子女的统称)、兄弟、侄子在内的家人经协商，欲分割其奴婢、畜产和其他动产者，官吏要予以登记．至于土地，因是不动产，是国家授予的，分割之后要单独立户，也允许协商分割立户．律文中的“诸后”就是指有权继承死者土地的继承人。和法定继承制的依法所置之“后”有所不同。法定继承之“后”只能是一个人．其继承权的大小均决定于法律的有关规定’不存在协商问题。财产继承的基本原则是诸子均分．上述爵位的不均等继承制度本身已包含了一定范围内的均等继承，《傅律》在规定爵位不均等继承的同时，也规定了部分的均等继承制，律文的“它子”也就是本文所说的“次后子’’所继承的爵级虽然低于“后子”和“准后子”，但彼此之间所继承的爵级是相同的，这可以说是有限的平均继承制。至于单纯的财产继承则是诸子均分．吕后时，陆贾以“病免，以好峙田地善，往家焉。有五男，乃出所使越橐中装，卖千金，分其子，子二百金，令为生产．贾常乘安车驷马，从歌鼓瑟侍者十人，宝剑值百金”，谓其子日：“与汝约：过汝，汝给人马酒食极欲，十日而更．所死家，得宝剑车骑侍从者。”[3]（《陆贾传》）按汉初标准，中民之产是10金，200金是大地主的财产了。①陆贾给予其子各200金的财富，他们的义务就是轮流供应其消费．陆贾此举是为了躲避诸吕专权可能带来的政治危险，向吕氏表明自己无意于朝中的政治纷争而一意于声色犬马，但是，他与诸子的约定则反映了财产继承的一般原则，即诸子均分和权利与义务相一致。这可以说是一份非正式的口头“先令”。②————————————————①《汉书》卷4《文帝纪》文帝云“百金，中人十家之产也”。②诸子均分是汉代财产继承的基本原则，在两汉书及其他文献资料多有记载．如《后汉书》第76卷《循吏传》云许荆“祖父武，太守第五伦举为孝廉。武以二弟晏、蕾未显，欲令成名，乃请之曰：‘礼有分异之义，家有别居之道．’于是共割财产以为三分，武自取肥田广宅奴婢强者，二弟所得并悉劣少。乡人皆称弟克让而鄙武贪婪，晏等以此并得选举。武乃会宗亲，泣曰：‘吾为兄不肖，晝声窃位，二弟年长，未豫荣禄，所以求得分财。自取大讥。今理产所增．三倍于前，悉以推二弟，一无所留。’于是郡中翕然，远近称之．”这是一则沽名钓誉的故事，许武沽名钓誊之所以获得成功，就是因为“礼有分异之义，家有别居之道”的‘义’和“道”是平分家产。许武身为长子．虽然把家产一分为三，但“自取肥田广宅奴婢强者，二弟所得并悉劣少”，违背了均分的原则，所以才有“乡人皆称弟克让而鄙武贪婪”的事情发生。汉代如此。以后历朝皆然。对此，时贤曾有论述。参见马新《两汉乡村社会史》，齐鲁书社1997年版。将财产的平均继承和爵位的降级继承结合起来．对汉代军功地主阶层的变迁不难有新的认识．西汉立国。完全继承了秦朝的二十等爵制，按功劳大小赏有劳，酬有功，培植起一批新的军功地主；同时，称帝伊始，刘邦即下诏“复故爵田宅”，即承认秦代的军功爵到了汉代仍然有效，并且予以进一步优惠’“故大夫以上赐爵各一级，其七大夫以上皆令食邑，非七大夫以下，皆复其身及户，勿事”[3]《高帝纪下》“故大夫以上”包括了秦爵在内，“故大夫以上赐爵各一级”也包括对秦朝大夫以上爵位拥有者的优惠；其“七大夫以上皆令食邑，非七大夫以下，皆复其身及户，勿事”，是进一步提高对军功爵者的待遇。张家山汉简律文的公布说明了汉初军功爵制的详细和严密，仅从上举关于爵位继承的部分律文可见其一斑。因而汉初的军功地主阶层是统治阶级的主体，西汉政权是军功地主利益的代表，这一传统认识是符合实际的．但是，我们从上述的继承制度中不难看出，军功地主阶层在西汉前期是处于衰变之中的，除了彻侯和关内侯两级之外，其余各级均为降级继承，随着时间的流逝，其后代则将逐步失去其原来的爵位，由军功贵族演变为豪民地主。以第十八级爵大庶长而论，其“后子”第一代为公乘，第二代为官大夫，第三代为不更，第四代为上造，至此，其“后子”最终成为普通的庶人；至于其后子之外的众子，即准后子、次后子无论是为不更还是为上造，除这些不更、上造的后子降级继承其爵位，可以延续两代之外，其余只传弓代即降为庶人．至于大庶长以下的后子的爵位传承至第三代就终止了，其准后子、次后子第二代即成为庶人．但是，他们的身份变了，其财富没有因此而减少，他们继承其父祖的田宅、奴婢、畜产等动产和不动产，一方面经营农业，另一方面还从事工商业以追逐财富，更因其家势，交通官府，兼并农民，横行乡里，成为西汉前期严重影响乡里社会的豪民地主的重要组成部分。对此，以往无人涉及，需略加说明。司马迁曾指出西汉前期有能“与千户侯等”的“素封”之家，谓“今有无秩禄之奉，爵邑之人，而乐与之比者，命日‘素封’。封者食租税，岁率户二百。千户之君则二十万，朝觐聘享出其中．庶民农工商贾，率亦岁万息二千，百万之家则二十万，而更徭租赋出其中．衣食之欲，恣所好美矣”。[2]（《货殖列传》）司马贞《索隐》谓“素，空也”。张守节《正义》云“言不仕之人自有园田收养之给，其利比于封君，故日‘素封’也”。司马迁所说的“素封”之家就是那些百万家财，年增息有20万和千户侯收入相等，“衣食之欲恣所好美”的“庶民农工商贾”。这些“庶民农工商贾”就是西汉前期兴起的豪民阶层．以往认为这些豪民的兴起是因为汉初工商业发达的结果，这固然正确，但还不能深入揭示当时社会结构变迁的深层原因。司马迁所说的“庶民农工商贾”起码包含了两大阶层；农民和工商业者，而这里的“庶民”是说明这些农民和工商业者没有爵位、封号等政治身份；而西汉初期，严格按照二十等爵位授予田宅，无爵位的庶民只能拥有土地1顷、住宅1区，这些拥有30步住宅和1顷土地的小农是无法从事诸如矿冶、铸钱、煮盐、种植、畜牧等工商业生产而致富的，起码绝大多数的个体小农无法从事诸如矿冶、铸钱、煮盐、种植、畜牧等工商业生产来致富，他们也无力交通官府以取得矿山、牧场、山林等经济资源的使用权，他们只能成为那些家财百万、千万的包括工商业主在内的豪民的兼并对象。现在，明白了西汉前期的继承制度之后，我们对司马迁所说的这些“素封”之家的来源的认识就可以深入一层：即这些豪民固然有借助于汉初“弛商贾之律”[3]（《食货志下》）的历史机遇．凭借其工商特长而致富者，但还有相当一部分是军功地主的后代转变而来，他们没有经过普通工商业者的创业过程，而是继承其父祖的财产而致富，他们还凭借其父祖政治权力的基础而横行乡里，西汉前期豪民的种种不法行为与他们是密不可分的。对此，这里只是略事说明，限于主旨，详论留待另文。参考文献：1]张家山汉基竹简整理小组．张家山汉墓竹简(247号)[M]。北京：文物出版社，2001[2]史记[M]．北京：中华书局．1959．[3]汉书[M]北京：中华书局．1962．[4]李均明，散见简牍合辑[M]．北京；文物出版社．1990．原载《文史哲》(济南)，2003．6．73—80。