浅谈中国古代法家法律思想与古代西方法治思想之差别法学论文.doc

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浅谈中国古代法家法律思想与古代西方法治思想之差别_法学论文中国当前正在大力建设社会主义法治国家，要建设社会主义法治国家，自然就有应该怎样建设的问题摆在大家面前，于是很多法律专家、学者、律师纷纷出谋划策，亮出自己的观点，有的法律人认为中国古代文化中就有法治的思想，有的则主张借鉴西方的法治学说。本文试图将中国古代法家法律思想与古代西方法治思想作一比较，看看中国古代法家的法律思想到底称不称得上是法治思想，本文将从以下四个方面进行比较：一、从制定法本身的性质来看法家不追求法本身的良、恶，只要是君主的意志，法家认为就必须严格执行。法家主张严刑峻法，如李悝《法经》规定：“窥宫者膑，拾遗者刖。”李悝《法经》在“窥宫者膑，拾遗者刖”后注:“曰为盗心焉。”看下宫室、俯拾路遗就算犯罪，应属盗心萌发的表现，所以要处以“膑”、“刖”酷刑。《法经》还说：“越城一人则诛，自十人以上夷其乡及族。”“议国法令者诛，籍其家及其妻氏，曰狡禁。”“群相居一日以上则问，三日四日五日则诛。”这是诛杀其有谋反嫌疑之罪。而商鞅变法，“步过六尺者有罚，弃灰于道者被刑。”可见这种法完全可以称之为是恶法的典型。

而在古代西方，古希腊的柏拉图和亚里士多德都提出了法必须是良法，法的执行必须符合自然法，必须符合公平正义的思想。亚里士多德指出：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”因此，“法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进于正义和善德。”亚里士多德认为法律是正义的体现，要使事物合乎正义，须有毫无偏私的权衡，法律恰恰正是这样一个中道的权衡。法律是衡量是非曲直的权衡，遵从法律便是遵从正义，所以，衡量法律的良恶与否，其标准为是否合乎正义。因为人民可以遵从良法，亦可以遵从恶法，而遵从恶法不符合正义，也有违法治，遵从良法才符合法治。亚里士多德在对法治下的经典定义中就包含法律应该是良法的思想，他说：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”亚里士多德认为，只有制定出一种好的法律，并将其作为治理国家的基础，才能达到实施法治的目的。

二、从法的制定主体和法的遵守来看法家将法律的制定权仅限于君主，任何臣民不但没有立法的资格，而且完全不准议论君主所立之法，臣民只有守法的义务。《管子·法法》说:“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也。《商君书·定分篇》谓:“人主为法于上，下民议之于下，是法令不定，以下为上也。”《韩非子·饰邪篇》也强调：“君之立法，以为是也。今人臣多立其私智以法为非者，是邪以智。过法立智，如是者禁，主之道也。”此外，法家认为，君主享有超越法律之上的特权，君主犯法是不受法律制裁的。如《商君书·赏刑篇》说：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。”《韩非子·有度篇》在“法不阿贵”后说:“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”这都没有指出君主犯法也要受到法律的制裁。也许有人会以《管子·任法篇》提出:“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”来证明法家也要求君主守法。那么君主如何“从法”呢?《管子》接下去说:“故主有三术:夫爱人不私赏也，恶人不私罚也，置仪设法以度量断者，上主也;爱人而私赏之，恶人而私罚之，倍大臣，离左右，专以其心断者，中主也;臣有所爱而为私赏之，有所恶而为私罚之，倍其公法，损其正心，专听其大臣者，危主也。”即能正确施行赏罚者为上主，滥行赏罚者为中主，被臣下所控制而行赏罚者为危主，由此可以看出，《管子》并不是说法律也要管辖君主，《管子》只不过要求君主能较好地执掌把握赏罚权势，以进行专制统治而已。

而在古代西方，法律与公民的意志相联系，与民主相一致，如柏拉图就明确指出:“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律。那些只是依照部分人的利益制定法律的国家，不是真正的国家，他们所说的公正是毫无意义的。”亚里士多德也主张让全体公民大家参与政治，立法与执法的主体是统治阶级或阶层的整体。从古代希腊的法治实践来看，其法律基本上也都是由公民大会所制定的。关于法的遵守，柏拉图在《理想国》中指出“法律应该不仅仅是管辖人民，君主如不依法办事，也要管辖君主”，显然他要求君主也遵守法律。亚里士多德继承了柏拉图晚年的法治思想，他主张法律至上，即法律具有至高无上的权威，任何公民、团体、执政人员都必须普遍的遵从法律，不得有超越法律特权的人存在，统治者也要遵从法律。亚里士多德说：“我们应该注意到邦国虽有良法，如果人民不能全都遵循，仍然不能实行法治。法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍地服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”三、从法的目的来看法家认为制定法律是为了君主的利益，用以惩罚反抗专制君主统治的臣民，以使国君更有效的统治臣民，达到国富兵强、称王称霸的目的。如《商君书·画策》说：“民本，法也。故善治者塞民以法。”《商君书·说民》指出：“过匿则民胜法，罪诛则法胜民。民胜法，国乱。法胜民，兵强。”《韩非子·奸劫弑臣》“严刑者，民之所畏也;重罚者，民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪，设其所恶以防其奸，是以国安而暴乱不起。”《韩非子·有度》云：“故明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。法，所以凌过游外私也；严刑，所以遂令惩下也。威不贷错，制不共门。威，制共，则众邪彰矣；法不信，则君行威矣；刑不断，则邪不胜矣。”《韩非子·六反》所谓“圣人之治也，审于法禁，法禁明著，则官法;必于赏罚，赏罚不阿，则民用官。官治则国富，国富则兵强，而霸王之业成矣。霸王者，人主之大利也，”。因此，中国古代的法实施的愈彻底，君主的权力就愈得到强化，专制程度就愈加深厚，商鞅以后秦国的实践对此是一个最好的注解。

而在古代西方，法治则是以保护公民的私有财产、保护自由民之间的平等和自由、保护公民的民主权利、维护正义等为主要目的的。如在雅典，经过梭伦立法(公元前594年)、克里斯提尼立法(前509年)和伯里克利立法(前443年)等立法改革，先后完善、创立了公民大会、五百人议事会、陪审法庭、“贝壳放逐法”(由公民投票放逐僭主或者其他贪官污吏的法律)等，使每个公民获得了选举权和被选举权，出任公职权，参与审判权，以及在法律上的平等权，对私有财产的所有权等等。亚里士多德认为：“法律的实际意义应该是促进全邦人民都能进于正义和善德。”他说：“以一人统治万众的制度一定不适宜，也一定不合乎正义——无论这种统治原先有法律为依据或竟没有法律而以一人的号令为法律，无论这一人为好人而统治好人的城邦或为恶人而统治恶人的城帮，这种制度都属不宜并且不合乎正义。”亚里士多德指出：“名位便应该轮番，同等的人交互做统治者也作被统治者，这才合乎正义，可是这样的结论就是主张以法律为治了，建立轮番制度就是法律。”因此，古代西方社会法治的贯彻，保护了公民的权利，维护了社会正义，完善了民主制。

四、从权力制衡来角度来看法家主张立法、司法、行政等所有国家权力都集中于君主一人身上，法家认为国家不能存在二元的权力结构，如《慎子·德立》说：“两则杂，杂则相伤。”法家也没有提出设立专门的法院、专门的审判机关的想法，审判权完全由国君和行政官吏行使。

而在古代西方，雅典从梭伦立法起，就设立了陪审法庭，且是民主性的、选举式的、公开平等的法院组织形式。在伯里克利执政时代，民众议庭系由6000名每年从公民名册中抽签决定的陪审员组成，这6000名陪审员分成十个陪审团，每一个陪审团各约500人，多余的作补充缺额及应急之需。地方性案件由30名定期访问雅典乡镇的法官处理。由于每一名陪审员每一次任期不得超过一年，而其资格又系轮流方式决定，因此每一公民平均每隔三年轮到一次。亚里士多德也主张设立公审法庭、陪审法庭、和终审法庭，陪审法庭由平民组成，陪审员享有津贴，终审法庭由若干长老组成，受理一切判决不合理的案件。在这种情况下，法律才能得到真正的执行，法治才能起到保护当事人的作用，才会受到民众的拥护，深入社会，成为一种传统。

在古罗马时期，著名法学家西塞罗在其自然法的基础上提出了世界国家的主张，并认为世界国家的政体应该是共和政体。他详细的描述了这一政体的分权制衡原则，首次依据法律将世界国家中执政官、元老院、平民大会这三种力量置于权力的知衡机制之中。执政官是最高的行政首长，全部官吏皆由民选产生并接受民众监督。行政权依法规定期限，执政官任期为一年，且不得连任。元老院掌握立法权，而司法权则由司法行政官严格依照法定诉讼程序独立行使司法权。平民大会不仅可以参与立法，而且其所作出的决定行政官必须付诸实施。可见，西塞罗的法律思想中已包含了现代法治的基本原则——分权和民主。

从以上分析可以看出，我国法家的所谓法律思想与古代西方的法治学说的.实质相差甚远，法家的法律思想根本就不能称之为法治思想，它只不过是君主为维护其专制统治的一种工具而已。法家法律思想中的负面因素被后来的封建君主多次利用，给中国古代社会带来了深重的灾难，因此，在建设社会主义法治国家的当下，我们一定要有清醒的头脑，正确看待中国古代法律文化，肃清法家所造就的传统法律文化中的毒素，建设真正的社会主义法治国家。