公司法的任意性与强制性浅析法学论文.doc

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公司法的任意性与强制性浅析_法学论文公司立法首先要进行定位。公司法是公法还是私法、是强行法还是任意法、是管制法还是自治法，是我国公司立法必须首先明确的问题。同时这一问题的回答也直接决定着我们对公司自治范围的看法。

一、公司法本质上属于私法，是公法化了的私法公法和私法的划分源自罗马帝国时期法学家的学说。乌尔比安认为：关于国家的法律是公法，关于个人的法律是私法。但在罗马法文献中，私法是主要内容。查士丁尼的《法学阶梯》指出，法律学习分为两部分：公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。进一步证实了罗马法学家的分类。公法和私法后来演变为大陆法系中的基本法律概念，但在20世纪，越来越多的国家干预，公法和私法的相互渗透，这个划分也将发生新的变化。关于公法与私法的划分标准，在不同的历史时代出现过不同的观点和倾向。

按照大陆法系公私法划分的理论，公司法属于私法。随着个人本位的法权观向社会本位的法权观转变，“私法公法化”成为现代法治发展的一种趋向。公司法已被越来越多的法学家作为“私法公法化”、“私法社会化”的例证。事实也的确如此。在传统公司法的私人权利的领域，逐渐减少国家政府权力的扩张，继续加强保护公共利益，公共利益已被提升到优先地位，都证明了私法和权利的内容已经发生了实质性变化。也是基于这种变化，一些学者把公司法归于公私兼顾的法律部门——经济法中。我们认为，大陆法系关于公法与私法划分的理论，即使在今天，仍有其一定的理论意义和实用价值。从本质上说，公司法应归于私法。但是，由于国家对经济组织及其活动的干预越来越多，今天的公司法已不再是18—19世纪的公司法，它已经被公法化，是最典型的公法化了的私法。

公司法作为公法化了的私法，是规范商业交易基础的法律，重在追求交易的快捷与安全，公司作为企业法人，又直接或间接与第三人发生利害关系，关系到社会公众的利益。所以，凡涉及交易安全、社会公共利益的就应该以强行性规范来加以规定，反之，凡涉及股东之间关系及公司内部经营管理活动的，就以任意性规范来规定，给公司必要的自治空间。所以，在公司法中随处可见任意性规范和强制性规范。完善的公司立法应该处理好公司强制与公司自治的关系，意思自治、私法自治是公司自治的理论基础。而公司强制与公司自治在公司法中的体现就是强制性规范和任意性规范之间的关系。

二、公司法规范是强制性规范和任意性规范的结合在公司立法中，首先要考量的一个基本问题是：哪些规范应该设计成任意性的，哪些规范应该设计成强制性的。公司法中强制性规范和任意性规范的设计分配也从另一个角度界定了公司自治的界限。强制性规则是公司自治中的雷区，它排除了公司自治的空间与领域。

针对公司法是任意法还是强行法，国内外学者进行了长时间的争论，亦有许多不同的观点。公司合同论者认为公司是许多自愿缔结契约的当事人之间的协议，而公司法从本质上看则是一套示范合同文本。所以，公司法主要应该是任意法。另有很多学者认为公司合同论有很多缺陷。早期的公司采用特许设立的原则，如英国的东印度公司是英国女王颁发专门的特许状而设立的。随着时代的发展变化，特许设立原则退出历史舞台，公司设立的条件逐渐放宽，但公司作为法人，如果不加约束，则会产生法人专横。现代很多公司的力量甚至超越国家的力量就是明证。所以，公司法主要应该是强制法。

对待公司的强制性和任意性问题，应以发展和辩证的眼光来看待。鉴于公司有纷繁复杂的形态，把公司法断言为纯然的任意法或强行法都难免偏颇。公司法规范是任意性规范和强制性规范的结合体现在已经成为共识。公司法是商法的重要组成部分，虽然具有公法的因素，但本质上属于私法的范畴。任何私法活动的行为主体都必须遵守共同的行为规范，且这种行为规范具有法律上的强制效力。此外，公司特别是股东人数众多的股份有限公司，其设立，发展及存续不仅仅是个人的私事，它始终是和社会紧密相连的，国家干预在公司法规范中随处可见。现代公司法对公司提出的要求是，公司在追求自身利益最大的同时要肩负神圣的社会责任，公司违反社会责任不仅要受到道德的谴责，严重者还要承担相应的法律责任。经济民主是公司立法应该遵循的价值取向。公司作为具有独立人格的法人，在不违反法律的强制性规定，不违反社会公共利益的情形下，应该享有广泛的自主性权利，以实现自己营利的根本目标。公司法中的大量任意性条款，公司可以选择性适用。“对公司法规范是任意性还是强制性的研究，都必须建立在公司法私法自治的基础上，即公司法规范中的任意性规范是主流和基础、强制性规范是矫正和补充。”三、公司法规范中强制性规范与任意性规范的具体认定标准如前所述，公司法规范是强制性规范和任意性规范的结合。那么，强制性规范和任意性规范的认定标准是什么？例如我国《公司法》规定：“上市公司设独立董事。”那么这是任意性规范还是强制性规范？在我国《公司法》的条款中，比较常见的表述有“可以”、“必须”，“应当”、“依（照）公司章程”、“全体股东约定”、“公司章程另有规定的除外”等。对于这些条款，是强制性规范还是任意性规范比较容易认定。带有“必须”，“应当”字眼的条款一般是强制性规范。带有“可以”、“依（照）公司章程”、“公司章程另有规定的除外”、“全体股东约定”等字眼的一般是任意性规范。但我国公司法中的很多条款并没有上述明确的表述，确定这些条款是任意性规范还是强制性规范不像确定上述条款那样容易。我们认为这需要在法理上对任意性规范和强制性规范划分有一个抽象的标准。

是否具有涉他性是区分公司法中任意性规范和强制性规范的一个重要标准。如果公司法规范涉及到他人利益，比如社会公共利益、雇员利益、债权人利益等。由于这些利益相关者没有参与公司章程的制定，而公司是以营利为目的的企业法人，追求自身及股东利益的最大化是公司的目标，在此利益驱动下，公司章程很难兼顾其他利益相关者的利益。此类公司法的相关条文应当为强制性规则，以保护公司利益相关者及社会公共利益的安全。反过来，如果将该类规则设计为任意性规范，授权公司章程规定，则会导致对其他利益相关者没有约束力的尴尬境地，因为我国公司法明确规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。

如果公司法规范涉及到股东、董事、监事、高级管理人员及公司管理事务方面的，如法定代表人、经理的职权、公司盈余和亏损的分配，股东（大）会或董事会的部分决议等，完全可以由公司自己来安排。公司的股东是公司的真正主人，股东（大）会是公司的最高权力机关，董事、监事、高级管理都是为股东利益服务的，并且都受公司章程的约束，股东最了解其利益之所在，涉及到这方面的事务，法律没有必有干涉，这类公司法律规范应为任意性规范。

这里需要注意的是，公司章程是体现公司自治的基本载体，如上所述，带有“由公司章程规定”“公司章程另有规定的除外”字眼的，此类规范均为任意性规范。但公司章程的具体内容却要遵守法律的强制性规定。例如在公司章程中规定：“被公司开除的雇员，如果其同时为公司的股东，则其股东身份在被公司开除之日起自动丧失”，公司股东会以此公司章程的规定，作出决议，剥夺该雇员的股东身份。该股东可以提起诉讼，要求确认股东会的决议无效，因为股东会的决议是根据公司章程作出的，而公司章程本身是无效的，原因在于该公司章程的内容侵犯了股东的神圣不可侵犯的私人财产权，这类权利属于公民的基本权利，是不能够通过公司章程的规定予以剥夺的。