浅谈刑法第三十七条的适用条件及程序规制.doc

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浅谈刑法第三十七条的适用条件及程序规制=“news_bd”>一、案件的基本情况案例一，王某信用卡诈骗罪案。被告人王某2011年4月在民生银行申办信用卡账户，后持该账户名下两张信用卡于2011年5月至2012年2月在北京市朝阳区等地透支消费，拖欠本金共计人民币259464.31元，经银行多次催收，超过三个月未还款，后于2013年5月13日被抓获归案，被告人亲属于2013年5月16日归还全部本息共计545360.74元。判决书认定被告人王某构成信用卡诈骗罪，数额巨大，鉴于其归案后能够如实供述，已全部还清欠款数额巨大，情节轻微，依据《刑法》第三十七条的规定，对其免予刑事处罚。案例二，廉某信用卡诈骗罪案。被告人廉某2012年6月在光大银行申办信用卡一张，后持该卡在北京市朝阳区等地透支消费，拖欠本金共计人民币255616.60元，经银行多次催收，超过三个月未还款，于2014年8月13日被抓获归案，后被告人亲属于2014年8月15日归还全部本息共计30万元。判决书认定被告人廉某构成信用卡诈骗罪，对其从轻处罚，依据《刑法》第六十七条的规定，判处其有期徒刑五年，罚金人民币六万元。二、案例引申出的问题被告人在没有法定免予刑事处罚事由的情况下，法院直接适用《刑法》第三十七条对被告人免予刑事处罚是否适当。三、分析意见(一)分歧意见对于《刑法》第三十七条能否作为独立适用的免予刑事处罚依据，司法理论界一直有不同的声音。一是以张明楷为代表的否定说。该种观点认为，《刑法》第三十七条规定在《刑法》总则中，适用该条款的前提是具有总则、分则以及司法解释中关于免予刑事处罚的规定，如《刑法》第十九条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。二是以高铭暄等人为代表的肯定说。该种观点认为，虽然不具备刑法规定的免予刑事处罚的法定事由，但是由于其他酌定情节的影响不需要对犯罪分子实际判刑的，法官可以综合全案证据，直接适用《刑法》第三十七条。司法实务中，该问题也一直存在不同意见。不仅检法在认识上存在分歧，在法院内部也未达成一致意见，上述两个案例便是很好的例证。同时，笔者在查阅法院其他判例时亦发现存在没有法定免予刑事处罚事由的情况下，法院直接适用《刑法》第三十七条的一审、二审判决，且这种倾向也在最高法的审判工作会议文件精神中有所体现，如关于非法集资类犯罪，如符合相应条件，可以免予刑事处罚，甚至不作为犯罪处理。(二)意见评析《刑法》第三十七条的内涵已经包含刑法总则、分则、以及司法解释中关于免予刑事处罚的规定，但同时又不止于此，它给了法官综合全案证据，行使自由裁量权的依据，符合刑罚个别化和罪责刑相适应原则。即笔者认为《刑法》第三十七条可以独立作为免予刑事处罚的依据，但同时需要对其适用进行必要的规制。第一，《刑法》第三十七条可以独立作为免予刑事处罚的依据。肯定说与否定说在某种意义上并不是完全矛盾的，肯定说在一定程度上扩大了否定说的外延，即在没有刑法总则、分则，以及司法解释规定免予刑事处罚情节的情况下，法官依然可以直接适用《刑法》第三十七条，给予行为人免除刑事处罚。我国《刑法》规定了16种独立的免除刑事处罚的事由，但法律的制定总是滞后于社会经济的发展，《刑法》第三十七条也不仅仅是上述16种具体的免除处罚情节的概括，它以总则条款的身份给予法官独立适用免予刑事处罚权提供了依据。这种适用，既考虑了法律的严肃性与原则性，又考虑了具体个案的复杂性和特殊性，对更好地实现量刑公正的目标具有非常重要的意义。如果按照否定说，仅以刑法及司法解释作为免予刑事处罚的依据，则使实践中大量存在的独立适用《刑法》第三十七条免予刑事处罚的判决处于于法无据的状态，同时也与最高法的有关政策精神相悖，最高法的有关政策文件和一些法院的二审判决、裁定，实际上也是对《刑法》第三十七条独立适用的肯定性的解读。第二，独立适用《刑法》第三十七条的前提是情节轻微。《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但是何为情节轻微检法却存在分歧，如案例一中王某犯信用卡诈骗罪案，检法均认定王某以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，构成信用卡诈骗罪，其归案后能够如实供述，归还欠款，主观恶性较小，但对于其是否属于情节轻微检法观点却不一致。从犯罪数额上来看，王某的犯罪数额已达到数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑，此情节不宜认定为情节轻微;从案发后的量刑情节来看，王某归还全部欠款并如实供述，但也这仅是从轻处罚事由，也不能作为免予刑事处罚的情节。故法院综合全案证据认定王某犯罪情节轻微，免予刑事处罚确有牵强。仅依据情节轻微这一抽象概念独立适用《刑法》第三十七条，会造成案例一、案例二这两种截然相反的判决，容易滋生司法腐败，亦会使公众对司法公正产生质疑。那么，如何认定是否属情节轻微呢?笔者认为《刑法》第三十七条中情节轻微的情节，指的是量刑情节而非定罪情节。定罪情节是对指对定罪起决定作用的情节，而量刑情节则指在行为已构成犯罪的前提下，决定对行为人是否需要判处刑罚及判刑轻重的情节。如果说定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话，那么，量刑情节就是在此基础上，具体说明行为社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。适用《刑法》第三十七条的前提是认定行为人已经构成犯罪，即是一种有罪宣告，在此基础上，认定行为人情节轻微，该种情节当属量刑情节。但量刑情节的轻微亦是一个抽象的评价，无法准确衡量，但我们却可以通过总结情节轻微的排除性情况，来探究情节轻微的内涵和外延。笔者认为至少以下两种情况不宜认定为情节轻微，一是如果某种罪行的量刑处罚有几个刑档，而行为人的罪行应在最低刑档之上的量刑幅度内判处刑罚而无其他减轻、免除处罚的事由，则一般不能在下一量刑刑档幅度内判处刑罚或免除刑罚，否则将与《刑法》第六十三条的规定相悖，亦不能认定为情节轻微，如案例一中王某犯信用卡诈骗罪数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑，即不属于情节轻微的情形;二是如果某种罪行的量刑起刑点即是三年有期徒刑或更高，则不能认定为情节轻微。因为此类案件社会危害性大，起刑点高，如果认定其情节轻微则与该种罪行极不相称，故一般情况下也应将此种情况排除在《刑法》第三十七条的适用之外。第三，独立适用《刑法》第三十七条需加以程序规制。对于行为人的行为根据定罪情节应在最低量刑幅度内判处刑罚，或者因具有其他减轻处罚的量刑情节而应在最低量刑幅度内量刑，法官综合全案证据，认定行为人的行为情节轻微，直接适用刑法第三十七条作出免予刑事处罚的，应是《刑法》第三十七条应有之意，与现行刑法的量刑规定亦无冲突，法官可以直接适用《刑法》第三十七条行使自由裁量权。关键是如果该行为有数个量刑幅度，而行为人应在数个量刑幅度中较高的量刑幅度内量刑，如案例一中王某信用卡诈骗案，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，或者是该行为的起刑点较高(如三年以上)，而无法定减轻、免除事由，需要对行为人作出免予刑事处罚的情况下，应该如何适用《刑法》第三十七条。笔者认为，如出现上述情况，比照《刑法》第六十三条第二款的规定，即在没有法定减轻、免除处罚情节情况下，根据举轻以名重的原则，应当层报最高法核准，这样既能够协调刑法条款之间关系，又能够保障个案的公正，同时检法之间的争议也能够有效的得到解决。