论也论所有权社会化-国家---文国家法论文.doc

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论也论所有权社会化-国家***文_国家法论文内容摘要摘要：“所有权社会化”不是实证的民法新题目，而是一个宪法观念新题目，是指对近代所有权神圣和尽对的矫正。该观念既有历史必然性和进步意义，也为公共利益滥用提供了可能。考虑到公共利益本身的不确定性、和我国漠视私权的传统以及市场经济的本质要求，我们的重点不是过分夸大所有权社会化，而是充分培育和保障所有权。摘要：所有权神圣，所有权社会化，公共利益在制定物权法过程中，所有权社会化新题目引起了广泛关注，更有学者在对此新题目考察的基础上，进行了深刻的反思，以为所有权社会化是一种自视新潮的观点，“所有权承担义务”本身在法理上说不通，实践表现令人心冷。因此，值中国制定物权法之际，必须正本清源，树立正确的所有权观念。[1这种理性思考的现实意义是不问可知的，但对于其中某些观点仍有进一步探索的必要。一、所有权社会化是一种自视新潮的观点吗？（一）所有权尽对和神圣的含义“所有权制度，为近代各民法所承认，惟其根据如何，在所有权理论之探索中却经过一番长期的蜕变。计有神授说、先占说、劳力说、法定说、契约说、天赋说、社会说、社会连带关系说。”[2其中天赋说和社会说影响巨大。[2所有权天赋说（也叫自然权说）以为，“所有权乃自然法之权利，基于天赋，和生俱来，为天赋人权之一部分，非任何人所得剥夺者。”[2天赋说“对近代之立法，具有深远的影响，不仅引起美国独立运动，亦为法国大革命导因之一，故在美国《独立宣言》中即明白所有权系和生俱来，法国之《人权宣言》第17条更明定所有权为神圣不可侵犯之权利，此即为所有权尽对性，并相继为欧陆各民法所采用，形成为民法立法最高指导原则之一。……所有权尽对思想，对于近代财富之形成，经济之繁荣，确属居功至伟，其有仅为19世纪资本主义发展之原动力，至今仍为***主义社会之主要经济架构。”[2但《人权宣言》第17条同时规定，“除非当正当认定的公共需要所显然必须时，且在事先的正当补偿的条件下，任何人的财产均不得受到剥夺。”《法国民法典》第544条但书及第545条也规定，不仅法令可以禁止所有物之使用，而且在“因公用，且受公正并事前的补偿时，”可以强制出让所有权。可见，从实证法的角度，所谓所有权尽对性并非完全不受限制，而是有条件的、相对的。同样，所谓“神圣不可侵犯”也不能看文生义。其法文原文为“inviolable et sacre”，在严格的意义上可译为“不可侵犯的和神圣的”，其语言结构属于形容词的并列结构。从法律规范科学的态度上看，对财产权加以“不可侵犯的和神圣的”这种价值判定，未必是符合严格意义上的法律规范的要求，而是一种道德和哲学上的思想表述，是近代自然法思想的一种话语（discourse）。[3现代财产权（其中所有权占有重要地位）宪法保障规范多除却了“神圣不可侵犯”的表述，或虽沿用“不可侵犯”的表述，但已不具神圣性。这意味着对财产权的神圣性和尽对性的否定。[3（二）所有权负有义务的含义对所有权社会化提出质疑的一个中心新题目就是“所有权负有义务”的表述。反对者以为权利就是权利，义务就义务，不是包含和被包含关系，而是东和西的关系，不能凑到一起，这固然正确。但是这只是新题目的一个方面。二者固然界限分明，却又紧密联系，从不同侧面反映了主体的法律地位。并且在具体的法律关系中，法律主体往往既享有权利，也负担相应的义务。此时，二者又同一于该法律关系主体之中，构成其法律地位的完整内容。精于理性思维，哲学发达的德国人自应知晓权利和义务的关系，我等不必怀疑，更不必产生“变戏法”的感觉。事实上，所有权负有义务是和所有权神圣、尽对相对应的表述，其义为“行使所有权应考虑到公共利益。”[4然而，即使将所有权负有义务作上述解释，仍不能打消反对者的疑虑。由于，其以为，固然“所有权社会化论的核心内容是讲公共利益”，但古典的个人所有权观念和制度也并非不讲公共利益，《人权宣言》和《拿破仑民法典》规定即为明证。我以为，其论述存在两个新题目。其一，以民法典来论证既缺乏说服力，也不科学，混淆了新题目的不同层面。如前所述，各国民法均对所有权行使规定了限制性条件，就此无所谓所有权神圣还是所有权社会化。可见，所有权神圣也好，所有权社会化也罢，都不是在民法层次上可以论证的了的，即不是民法命题。民法理论上所有权的尽对性和所有权神圣意义上的“尽对性”并不等同。前者和债权“相对性”对应，即所有权主体特定，义务主体不特定；后者则针对国家（最初是封建国家）肆意侵犯所有权而提出，对应国家公权力。由此，两个所有权含义也不相同。前者是一项民法权利，属于非基本权利，反映私人之间财产关系；后者则是宪法上公民的一项基本权利，直接反映公民和国家权力之间在宪法秩序中的关系。当然，宪法对所有权的保障，在规范的延伸意义上内在地蕴含了同时期待排除私人之间所有权侵犯行为的规范内涵，由此派生出民法上的所有权保障规范在宪法中的规范依据。[1P185其二，依照反对者的逻辑，所有权负有义务的表述不能成为所有权社会化成立的论据，那么所有权可以被依法限制也不应该成为所有权神圣不可侵犯成立的论据，但为何其却认可所有权的不可侵犯性呢？我想，反对者决不是在有意制定双重标准，而是对所有权社会化理论和实践危害性产生了的高度警觉和担心，但其结论却是矛盾的。（三）从所有权“神圣不可侵犯”到“负有义务”摘要：一种宪法观念的变化“财产权（所有权为传统财产权核心）神圣不可侵犯”是资产阶级在反封建过程中提出的带有鲜明特色的口号，其以自然法思想为理论指导，来论证以所有权为核心的财产权的正当性，并以此对抗国家（最初是封建国家）的恣意侵夺。随着资产阶级革命的胜利，所有权神圣不可侵犯被写进近代宪法，获得宪法上的保障，成为实定法上的基本权利。此时，资本主义正处于自由竞争时期，奉行“干预最少的政府是最好的政府”的观念，国家在经济生活中主要担当“守夜人”的消极角色。固然依据“最为激越”的《人权宣言》，所有权也并非尽对和神圣，但在宪法观念上，基于自然法思想的“天赋人权”理论，人们仍以为所有权是神圣和不可侵犯的。而且，为了确保所有权神圣不可侵犯性，《人权宣言》第17条的设计可谓煞费苦心。其在庄重宣告所有权“神圣不可侵犯”同时，采用了“除非……，且……，任何人均不得……”的表述方法，反映了制宪者对国家权力的高度警惕。所有权神圣和契约自由“彼此配合，共同功能，打破了封建主义的经济桎梏，奠定了近代自由国家、市民社会以及市场经济的法律秩序的基础，从而大大地促进了社会生产力的发展，并对人类文明的发展起到了一定进步的意义。然而，随着资本主义的发展，毫无穷制的自由竞争经济不可避免地衍生了资本的垄断以及贫富的两极分化。近代以来的劳工运动以及***主义运动正因如此应运而生。”[3P186基于马克思、恩格斯对传统资本主义私有制的深刻分析和无情批判，1917年***社会主义革命在政治上取得胜利后，废除了资本主义的私有制度，逐步实行了生产资料公有制和计划经济的体制……，在这种传统的社会主义经济制度之下，社会主义宪法对社会经济权利保障的焦点遂从传统资本主义宪法中的经济自由转移到社会权利上来。[3P178另一方面，“进进20世纪之后，很多传统的资本主义国家也先后或多或少地实行社会改良主义的方式，企图在维持资本主义私有制的条件下，相对限制私人财产权，夸大公共福利，从而实现了从近代自由国家向现代社会国家的转型。”[3P187“宪法和法律制度就全球而言进进了社会化的历史时期……，这一时期所产生的宪法的共同特征是摘要：夸大社会权益的保护；扩大人民的经济文化权利；加强政府对社会生活非凡是经济生活的干预和控制。”[5 1919年德国《魏玛宪法》即为其最典型的代表。该宪法不仅规定了引起反对者怀疑的“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”，更扩大了公民基本权利范围，扩大了行政权力。[5P57-58可见，作为基本权利，所有权“远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。”[4P189综上，所有权社会化观念是客观存在的，其形成有着深刻的经济、政治、思想根源。至于反对者的强烈怀疑和担心，则涉及到如何评价该观念的新题目。若对此做出客观评价，对我国事有重大现实意义的。二、对所有权社会化的评价客观评价所有权社会化思潮，首先应当肯定其历史必然性和进步意义。如前所述，所有权社会化思潮和社会主义、改良主义相联系，以宪法社会化运动为背景，既反映了社会主义公有制的优越性，也在一定程度上缓解了传统资本主义的尖锐矛盾，有助于实现社会正义。但同时也应看到，一如所有权神圣可能导致所有权滥用，所有权社会化也存在着国家过度干预的可能。就此而言，反对者的怀疑甚至否定是正常的，而且其全部的观点中存在着强烈而深沉的新题目意识，对我们颇有启示意义。所有权社会化观点中有两个摘要：公共利益和正当补偿。公共利益是对所有权限制的正当性条件，从另一个角度，也是对所有权保障的内在界限；正当补偿则是对正当限制所有权的救济。前者解决限制理由的新题目，后者解决如何救济的新题目。这两个高度抽象、布满价值判定、不确定的、易生歧义概念自产生时起，一直困扰着人们。首先，何谓“公共利益”以及公共利益判定权回属和谁？“这些都不无疑问”[1.理论上，个人利益、国家利益、社会公共利益应是并存的不同概念，我国《合同法》第52条第（二）、（四）项分别规定，损害国家利益和社会公共利益的合同无效，即为明证。《民法通则》也有类似表述。现行《宪法》未采用前三部宪法“公共利益”的提法，但其也将国家、社会利益、公民的正当自由和权利并列规定。一般说来，在成熟的市民社会里，公共利益即社会公共利益，和国家利益和个人利益虽彼此有别，但又相互尊重，并根本同一，从而形成稳定的利益关系。但在国家对社会生活全面加强干预的情况下，非凡是现实中国家利益经常以各级政府及其部分利益形式出现，而在多数情况下，这就被以为代表着公共利益，因此实践中可能导致公共利益泛化。而公共利益泛化的后果就是个人利益空间受侵夺而紧缩。所以，我们应对以公共利益为名限制所有权的办法格外警醒。发达资本主义国家在限制所有权理论和实践方面，对于我们判定某一行为是否符合公共利益或公共福利具有启示意义。在日本，“有关财产权的内在制约和政策制约的理论要求消极规制必须采取严格、谨慎的态度，而积极规制则可采取相对宽松的态度。”[3P199-200此外，“基于‘财产权二分说’的‘财产权制约二分说’则以为必须区分关系到人的生存权的财产和关系到企业的经营活动的财产，并主张财产权制约的主要对象应仅仅限定于后者。另一方面，在违宪审查的司法实践中，日本法院在审查财产权限制立法的目的和手段之间的公道关联性以及手段的公道性和必要性等方面，确立了一套比较缜密的审查方法。”[3P200-201在德国，“‘公共福利’的原理也包含了两方面具体的内容。其一是为了调和性的共存而排除对他人自由的侵犯的原理，在此一般适用于作为人格的自由所不可或缺的条件的财产权；其二是为了连带性的共存而实现他人的自由，主要适用于其他的财产权。”[3P201至于是否符合公共利益的判定权，在二元社会里，无疑属于国家，具体由立法者，终极由司法者（含宪法法院等相对独立的机关）来行使。反对所有权社会化者以为，由官僚（法官或行政官吏）担负判定权的做法即是是把决定人们生存条件的所有权的权力交给了手中握有权力的这样的非凡的一群人，也即是是承认政府无所不能，会导致政府权力的膨胀。我以为，比较而言，现代国家由于全面、积极干预社会生活，其权力远较近代国家为大，此属必然；然而就国家权力结构而言，各权力相互制约，保证权力秩序正常运行。制宪权决定和制约立法权，而立法权、行政权、司法权的相互制约中，又以立法权制约行政权、司法权制约立法权为重。同时，政府享有判定权，也不意味着政府无所不能。其一，任何社会都需要权威，而二元社会的权威显然不能由个人来体现；其二，政府享有判定权，要以熟悉、遵从客观事物发展规律为条件，而非主观臆断。要有所为，有所不为；其三，因政府臆断而受害的个人可以依法寻求救济。其次，何谓“正当补偿，”也经历了“完全补偿说”、“适当补偿说”、“生活权补偿”的观点。[3P204-206完全补偿说侧重于个人所有权的保护，体现了近代所有权神圣的观念，对公共利益实现不利；笼统的适当补偿说侧重于公共利益的实现，体现了所有权社会化的观念，对个人所有权保护不利；生活权补偿说则区分财产的性质，相应进行完全补偿和必要的适当补偿，较好平衡了个人和公共利益，故更为可取。三、我国面临的抉择（一）我国事否存在所有权社会化的新题目？如前所述，所有权社会化观念是近代所有权神圣观念发展到现代社会国家的必然结果。而反观我国，“在中国漫长的历史上，一直没有完全的尽对的所有权观念和制度”，[1而是和身份紧密相联，具有浓厚的团体色彩，带有公法之要素。[2p118-119建国后，由于受意识形态影响，在相当长的时间里，人们对所有制和所有权不加区别。而在公有制占支配地位，公共财产神圣不可侵犯的条件下，私人所有权的内容空洞无物。而且，即便是这有限的所有权也往往在得不到公道补偿的情况下被征用。另外，在破产法实施过程中出现的为确保职工安置而牺牲抵押权人利益的做法，终极也侵害了具有现实期待性的所有权。所以，既然我国缺乏私权保障的传统，也就难说存在所有权社会化新题目。（二）、我国应有的所有权观念——“近代”取向和“现代”取向的抉择在西方主要国家自然经历了近代宪法、现代宪法，并出现了姑且可概称之为“后现代宪法”的现象。而我国尚未完成近代宪法的课题。在所有权领域，我国历史上缺乏个人本位的所有权尽对观念，而市场经济体制的建立和发展既需要所有权的宪法保障，也为所有权尽对观念的树立和培育提供了极好的条件。在此背景下，我们的任务就是使所有制和所有权分离，催生真正的所有权观念。同时，考虑到国际背景，我国也必须客观反映所有权社会化思潮，究竟，我们生活在一个开放的时代，国际政治、经济、文化融合的趋向不可阻挡。为此，我国应有所有权观念的抉择决不是消极的自然演进的过程，也不是历史大跃进式的冒进，而应该近代课题和现代课题相互交融，[3p215个人本位和社会本位兼顾。在两大课题中，基于我国漠视私权的传统以及市场经济本质的要求，我们不宜过分夸大所有权社会化新题目，而应充分培育和保障个人所有权。参考文献[1余能斌，范中超所有权社会化的考察和反思[J.法学，2001.1[2谢在全。民法物权论。（上册）[M.北京摘要：中国政法大学出版社，1999.115-116.[3林来梵。从宪法规范到规范宪法摘要：规范宪法学的一种前言[M.北京摘要：法律出版社，2001.192.[4罗伯特·霍恩，海因·科茨、汉斯。G.莱塞。德国民商法导论。北京摘要：中国大百科全书出版社，1996.190.[5董和平，韩大元，李树忠。宪法学。北京摘要：法律出版社，2000.57.