性贿赂的非罪性探究.doc

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性贿赂的非罪性探究=“news_bd”>早在性贿赂这一概念产生之前历史上就已经存在性贿赂行为了。越王勾践献西施于吴王，王允献貂蝉于吕布，有关性贿赂的历史故事，举不胜举。而今:胜贿赂的案例更是屡见不鲜据新报报道卯年代以来在男女贪官干部腐败的案件中60%以上跟性贿赂有关在被查外地人的贪官中95%的人接受过性贿赂。尽管官方并没有给出性贿赂的确切概念但从本质上来说:胜贿赂就是权色交易权色交易指的是，一方利用权力和权力带来的利益与另一方发生性关系以达到满足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色与对方发生或者保持不正当关系威借用雇佣美色勾引对方，从对方手中获取财物和利益。其贿赂一词与我国刑法上的贿赂罪一词极为相近但笔者认为，这种称谓本身就具有混淆性，并不准确。有学者就指出所谓的性贿赂仅是一个俗语本身是不可能被准确定义的词语贿赂与性没有必然与直接的关联性，将性与物质并列作为贿赂的载体，是对贿赂的误读更是对性的误读性在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或一种手段，性贿赂行为称为附属于获取非法经济利益的手段。笔者认为，贿赂不构成贿赂罪而且其本身就不在开法规制范围之内。一、性贿赂入罪缺乏现实典范(一)性贿案例探究实践中:胜贿赂有四种方式，第一种直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务获取利益加李某性贿赂成某某，蒋某某性贿赂各级上司等。第二种是付费的间接性贿赂，即行为人出钱请第三者，通常是卖淫人员向受贿人提供性服务，以获取利益，胡某某就接受了很多下级提供的此类性贿赂。第三种是间接性贿赂，即行为人与第三者形成利益共同体油第三者向受贿人提供性服务，以获取利益，如张某某案件中妻子提供性贿赂，丈夫升迁的案例。第四种是混合性贿赂，即行为人既直接或间接向受贿人提供性服务也给予受贿人财物，获取利益加某市女公安局长安某某接受双重贿赂的案例。对于第二种情形来说应认定为现行刑法中的受贿在实践中也是这么判的。如某市丁某与城建发展有限公司副总经理温某建立了较好的关系后，就常带温某一起去镖帽费用均由丁某支付。后来，丁某直接将钱放在温某所住房间的枕头下油温某自己支付温某以这种方式共收受丁某所送人民币共计13次，累计9500元，作为回报，温某为丁某争取了数个建设工程。而后脸察院以受贿罪对温某提起公诉，并将其收受的9500元镖帽费计入受贿额法院审理后，认为温某利用职务之便，非法收受包括镖帽费在内的他人财物3万余元破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性和正常管理活动其行为已构成受贿费。在此情形中，国家工作人员接受性服务油他人埋单，与国家工作人员收受金钱后，自己去镖帽在实质上没有任何差别，性只不过是它的表象，其仍然符合权钱交易的本质特征。而对于第一种第三种及第四种情形中的典型的直接的权色交易行为笔者认为不构成犯罪。(二)性贿立法实践首先在我国刑法中并未规定性可以成为贿赂物也并没有相关的司法解释规定胜可以成为贿赂物，同时，最高人民法院有关负责人还表示意见不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为，而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现淮确适用法律惩治各类受贿行为，关键在于把握两点:一是受贿的权钱交易本质，二是宽严相济刑事政策:所以将性贿赂入罪并没有法律上的依据反而有违背罪刑法定原则之嫌。其次从目前刑法规定来看与性交易相关的卖淫与镖帽并没有入罪而是由行政法来调整，对于通奸这种情况来说，行政法都无法进行干预只能是依靠道德来调整工而性贿赂从性的表现形式上说其实质是一种通奸行为)这无不体现出法律尤其是刑法在处置涉性行为上的谨慎。再次从国际范围来看真正将性贿赂入罪的只有日本的一个法例扫本的《刑法》第197条规定能够满足人类需要的一切利益包括财物艺妓表演胜服务等等，都可称为贿赂，但是日本的这种规定与日本人对性的特有认识及其色情产业合法化的现实状况是大有渊源的也就是说，它的这种规定有其特殊的国情需要。除此之外尽管美国在其《刑澎反歧视法》中规定了如果官员接受了女性当事人的性服务不论他是否滥用权力给予回报至少他再也不能担任政府公务但这也不属于是刑罚处联合国反腐败公约也并没有对贿赂的范围作出具体规定其第一章第二条术语的使用部分指出:公约所指的‘财产’系指各种资产不论是物质的还是非物质的，动产还是不动产肩形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产:都没有提到任何非财产型利益。而且从我国司法实践来看包含性贿赂情节的贿赂犯罪必然伴随严重的经济犯罪了胜贿赂往往与钱财贿赂相伴，是钱财贿赂案件中的附带成分，而纯性贿赂案件是绝无仅有的。还有学者也指出，胜贿赂问题的实质不在于性的问题而是性背后的权问题和钱问题，胜不过是一种表象。基于此对性贿赂的刑法处罚在现实上并不具有很强的针对性。二、性贿赂入罪缺乏理论支持(一)有违性权利两性行为本身具有权利性梦胜自主权是一种天赋人权是自然人在遵守法律和公序良俗的基础上按照自己的真实意愿决定其性行为排除他人非法干涉的一项具体人格权目前我国刑法对这种性自主权的维护主要体现在三个方面厂是自愿性，比如违背这种自愿性可能构成强奸罪强制摆裹侮辱妇女罪等二是年龄限制性，比如即使是在自愿的基础上但与明知是不满14周岁的未成年人发生性行为，也可能会构成强奸罪强制狠裹儿童罪第三个是私密性胜是一种私密的东西，这种私密也源于它的神圣性而公开淫乱的行为，因侵犯了性本身的神圣性及大众的感情而可能会犯聚众淫乱罪。同时人类的性权利赊了性自主权外还有很重要的一个权力是性公平权，不分生理性别、社会性别、性倾向、种族、社会阶级、宗教信仰等，不论是普通老百姓还是国家工作人员在性权利面前都是平等的，对普通老百姓在性上的约束和包容对国家工作人员来说也应该同样适用。而对于普通老百姓来说，性权利行使中的问题主要是借助道德来调整对于国家工作人员来说，除了受道德的约束外还要受到党规党纪的制约，若要将其上升到刑法的高度那将有侵犯其性权利的可能。(二)有违刑法理论我国学者张明楷教授认为只有符合下列条件才能按犯罪处理二第一实质条件二第二投有其他制裁力量可以代替刑法二第三，运用刑法处罚这种行为不会使公民的自由受到很大限制。第四要求对犯罪行为尽量采取客观的记述规定二第五，如果采取其他方法更有效，就不能将这种行为规定为犯罪。性贿赂并不符合这五个条件，比如对于第三点来说运用刑法处罚这种行为不会使公民的自由受到很大限制而言，笔者认为对性贿赂的入罪化必然走向它的反面。性贿赂入罪后，在打击面上会无限的扩大干扰到正常的私人生活。但从根本上来说性贿赂并不符合入罪的实质条件，即要求行为具有严重的社会危害性。1.有违犯罪论所谓社会危害性是单就行为本身的客观属性而言的，其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现实威胁。就性贿赂而言的确对刑法所保护的国家工作人员的廉洁性造成了损害但这种损害并未达到要受刑法处罚的程度。正如，有的学者指出法中所有的犯罪行为都是具有恶害即社会危害性的行为但是却不能说每一种具有社会危害性的行为都是刑法中的犯罪。拿受贿罪来说启本身是一个数额犯，但并不是拿了钱就一定构成受贿罪必须达到一定数额并满足刑法规定的其他条件才有可能判处受贿罪而事实上只要拿钱了就侵犯了国家工作人员的廉洁性，只是这种侵犯未必到达要受刑法规制的量的程度。对于性贿赂而言，性本身是不可量化的，这种不可量化性本身就为其不为刑法调控提供了依据。从另一方面来说胜贿贝舒于为是一个不断推进和演化的过程随着这种性服务的进行其中还剩多少交易的成分，多少感情的成分，具有不定性这种不定性.决定了性贿贝舒于为对刑法上所保护的职务廉洁性的侵犯也并不是绝对的基于感情之上的性行为使其原本的目的性和功利性有所淡化而危害性也必然减弱。2.有违刑罚观从刑罚的角度来说胜贿赂也应排除在刑法之外。陈兴良教授从刑罚的角度论证刑法调控的范围，他认为，一般来讲，具有下列三种情况之一的说明不具备刑罚的不可避免性二一是，无效果二是，可替代;三是太昂贵。对性贿赂施以刑罚首先来说太昂贵。性贿赂很难收集证据，口供的可信性较差而利用监控邮件电话短信等技术手段，有可能使得侦察权没有制约对个人的隐私权造成侵犯对性贿赂的刑罚处罚代价是巨大的。再从可替代性上说，党的纪律处分条例和行政法规都有对权色交易的规定。胡某某之流之所以大搞权色交易达到如此地步主要原因在于未能及时受到纪律处分。要想真正遏制权色交易，重要的是保证党的纪律处分条例和行政法规得到严格执行而不是等到犯男女关系错误的国家工作人员成长为权色交易的腐败分子后再定罪处罚。这样的刑罚必定也是无效果的。有学者指出，如果设立性贿赂罪名必将成为保护贪官的手段。不过是试图突破可计价的性交易，扩大其外延纳入可以根据主观随意确认的性行为、性关系这样.会把与贪官发生性行为的几乎所有女性都纳入到打击范围表面似乎强化了反腐，但实际将是对这些女性形成刑事威慑使其不敢举报在性关系中所了解的贪官腐败行为不敢坦白所牵涉的事件不敢主动作证。笔者认为厘家工作人员接受性贿赂河以将其涉性的行为与用私权的行为分别定性处理。之所以可以将一个性贿赂行为这样区分，是因为笔者认为性贿赂中的性行为与受贿者的用私权行为并不存在必然的联系。正如有些学者认为的，与通常贿赂形式的金钱交易不同，金钱虽也有一定的人情往来情况，但一般情况下对于没有特别亲密感情的人而言其投资与回报的关系比较明显就能看出来。但是性贿赂行为本身的过程具有快感也就是说就一般人而言.fuel情相悦本身就是目的而且也不以认识的时间长短，感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。所以在国家工作人员索要性贿赂或者接受性贿赂的行为在没有触犯国家和人民的实际利益下应该还是依靠党规党纪公务员法，以及其它职业法律法规等来调整。而性受贿者接受性贿赂后又滥用权力的行为河以单独定罪，比如滥用职权罪阮忽职守罪，挪用公款罪，以及询私舞弊罪等来惩治。