中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述.doc

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中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述[论文资料库为您搜集整理]中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述2002年3月20日、21日，全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会召开专家研讨会，讨论中国人民大学民商事法律科学研究中心受全国人大常委会法工委委托起草的《中国民法典·人格权法编》和《中国民法典·侵权行为法编》的专家建议稿（以下简称“法律建议稿”）。会议由人大常委会法工委民法室主任王胜明和中国人民大学法学院副院长、民商事法律科学研究中心主任王利明教授主持。参加会议的有中国人民大学法学院教授、姚辉副教授，中国政法大学江平教授、王卫国教授，北京大学魏振瀛教授、王轶副教授，清华大学王保树教授，中国社会科学院法学研究所张新宝教授、于敏副教授，烟台大学郭明瑞教授、房绍坤副教授，吉林大学蔡立冬副教授，中南财经政法大学吴汉东教授，最高人民法院原副院长唐德华教授、李凡副庭长、杨永清法官、陈现杰法官、姚宝华法官，最高人民检察院杨明刚检察官，天津市高级人民法院王宝发教授，法工委退休资深官员魏耀荣教授。会议认为，第九届全国人大常委会对制订中国民法典非常重视，李鹏委员长多次提到要加快制订民法典工作的步法。建国以来，曾经几次起草民法典，都没有完成。这次将起草民法典的工作提到立法机关的重要议事日程上来，加快步伐，时间紧，难度大，特别是整个社会还是处在一个转型时期，还有很多问题没有认识清楚，有些问题规定在民法典上可能会有一定的时代烙印，有些民法制度研究得还不够，困难很多。但是，经过了几十年的准备，制订民法典的条件基本上成熟了。这主要表现是：第一，是社会需要，经过了十几年的经济体制改革，我国初步建立了市场经济体制，又加入了WTO，社会发展急需制订一部完整的民法典。第二，国家陆续颁布了《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等民法单行法，正在制订的还有《物权法》，民法典的基干已经有了，这就是制订民法典的最好基础。第三，专家、学者做了大量的学理准备，专著、论著丰富，对各项民法制度都有了较为深入的研究，有了坚实的理论基础。因此，中国民法典现在已经是呼之欲出了。会议对中国人民大学民商事法律科学研究中心提出的“法律建议稿”给予了高度的评价，认为在短时间内就提出了这样具有丰富内容和很高质量的“法律建议稿”草案，是非常难得的，也是非常可贵的。同时，对“法律建议稿”存在的问题以及怎样进行修改，提出了很好的意见。会议建议，起草者根据与会专家的意见进行修改，形成较为完整的“法律建议稿”，提交全国人大常委会法工委。一、关于民法典侵权行为法编的体例和总则问题（一）关于侵权行为法在民法典中的地位多数与会专家认为，制订民法典，侵权行为法应当作为单独的一编。这种意见认为，这种做法不是大陆法系的传统体例，但是制订民法典，如果仍然将侵权行为法放在债法中，确有不妥之处。其理由是：第一，侵权行为法之于债法，其个性大于共性，侵权行为的责任形式已经大大丰富，债法的规则有些不能适用于侵权行为法；同时，侵权法的内容也大大丰富，债法原有的体系也承受不了；《民法通则》对债权和侵权行为责任也是分开规定的，突出了侵权行为法的地位。因而应当把侵权行为法作为单独的一编。第二，侵权行为法是一个权利保护法。民法典的体系是以确立和保护权利为中心，分则的编排就是以权利的性质进行构建的，因而侵权法应当放在分则的各项权利之下。侵权法既然是一个保护权利的法律，只要是合法的权利，就应当受到侵权法的保护，这也是侵权行为法发达的原因。第三，侵权法是确定裁判的规则，是裁判法。国外的一些学者认为，大陆法系的侵权法为什么内容简单，就是解决裁判的原则问题，其他的适用问题交给法官解决，因而形成了大陆法系侵权行为法的判例法发达的现象。就中国的现实情况看，侵权法首先是对权利和利益的补救，不能由法官作为判断，而是要由法律作出规定；侵权行为法的新问题越来越多，适用什么归责原则，具备什么构成要件等等，都不是一个标准，因而表现为归责原则多样化，抗辩事由多样化。如果把这些问题完全交由法官解决，是有问题的，同时也有一个法官的素质问题。因此，接受英美法的经验，法律应当具体规定侵权行为，使之更有利于实践。第四，侵权法就是责任法，也不完全是赔偿法。当前出现了大量的侵害人格权的侵权行为，更多的责任形式不是赔偿，而是增加了新的责任形式，这些不都是债的形式。因此，赞成“法律建议稿”将侵权行为法编作为单独一编的意见。有的专家认为，将侵权行为法单独规定一编，是有创意的，但是，还应当考虑这样做是不是合适。在《民法通则》的体例中，是规定民事责任，将侵权责任和违约责任都规定在一起，这也是一个创举。经过十几年的实践，证明也是有好处的。现在侵权行为编单独编出来，那么违约责任怎么办？因此，还可以考虑按照《民法通则》的做法，单独规定一编“民事责任”，规定侵权责任、违约责任和其他民事责任。第三种意见认为，大陆法系将侵权行为的规定放在债法编，是有道理的，就是考虑侵权行为后果的债的性质，因此，对侵权行为法放在债权法中，也还是应当考虑。（二）关于侵权行为法编的体例问题1．侵权行为法编的体例关于侵权行为法编的编制体例，与会专家提出了很多意见。主要的意见是：第一种意见，赞成“法律建议稿”的做法，即将侵权行为法编分为四章：第一章为总则，第二章为侵权行为的种类，第三章为侵权责任，第四章为损害赔偿。但是，专家也指出，这样的体例也存在一些问题，就是行为和责任脱节，在有些细节上重复，在逻辑上也有一些问题。因而建议还是分四章，第二章和第三章倒换一下位置，先规定侵权行为，再后规定具体的侵权行为类型。第二种意见认为，侵权行为法编最好作为两章，第一章是总则，规定侵权行为法的基本规则，第二章是分则，规定具体侵权行为。第一章将侵权行为法的基本问题都规定清楚，包括归责原则、责任构成、共同侵权、抗辩事由、侵权责任以及损害赔偿等。第二章就规定具体的侵权行为，将需要规定的侵权行为类型都一项一项地规定清楚，便于适用。这就是仿照刑法的体例。第三种意见认为，可以考虑将侵权行为法编分为五章，第一章是一般规定，第二章是侵权行为侵害权利的类型及其责任，第三章是适用过错推定原则的侵权行为类型，第四章是适用无过错责任原则的侵权行为类型，最后第五章是损害赔偿。第四种意见认为，可以考虑将侵权行为法分为三个大块，第一大块是对主要侵权行为的例举，列举的都是特殊的，如果所有的侵权行为都例举的话，规定500条都不够。第二大块规定准侵权行为，不外乎规定两种情况，一是替代责任，要有法律关系的存在；二是对物造成损害作出规定。第三大块，规定责任的承担，有哪些责任方式，损害赔偿金的支付方式等等。2．侵权行为法编内容的详略在讨论侵权行为法编体例的时候，还涉及到了侵权行为法具体内容究竟应当详细还是简略的问题。多数专家意见是，要尽力将侵权行为法编规定得更为详细，现在提出的“法律建议稿”达230多条，是很好的，几乎将现存的侵权行为的类型一网打尽，便于掌握，便于适用，是一个“亲民法”。有的专家说，要把侵权法写成裁判法、亲民法，能够列出来的侵权行为就都列出来，再加上第一条的一般规定，使之成为与时俱进的条文，起到拾遗补缺的作用。这样就更体现亲民的思想。法律规定的很细，不仅使法官明白怎样适用，而且还使老百姓容易理解，明白了法律的规定，就会自己解决纠纷，给老百姓一个武器，效果会更好。有的专家认为侵权行为法应当详细，但是不必写成200多条，有100多条就可以了，欧洲民法典侵权法编草案不过也就100多条。也有的专家认为，侵权行为法还是一个概括的法律，不宜过于详细，还是要给法官发挥创造性的余地。立法要立得非常严谨，不能以量取胜。德国和日本的民法好处就是抽象性，给法官很大的空间。法律规定的就是责任认定和责任承担问题，要有概括性，不能像这样搞得太细。不是因为法官素质低就要规定得细，法官素质低，要解决法官的问题，而不是要迁就，而是要发挥最高法院的司法解释作用。立法要非常科学，不能不伦不类，把法律关系理顺就行了。侵权法的条文要有一定的涵盖性，案件千差万别，条文太细法官就没有裁量的余地了。（三）关于侵权行为法总则的内容“法律建议稿”的第一章侵权行为法总则共分为三节，第一节为一般规定，第二节为共同侵权，第三节为抗辩事由。第一节“一般规定”中规定了侵权行为的概念和归责原则，包括过错责任原则、过错推定原则、公平原则和严格责任，也规定了过错的概念。第二节“共同侵权”中规定了一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同致害。第三节“抗辩事由”中规定了抗辩事由的各种形式。1．关于侵权行为的一般条款有的专家认为，“法律建议稿”第一条规定侵权行为的一般条款分了三款，与《民法通则》第106条规定基本上一样。《民法通则》的规定是成功的，使用的概念是“人身”和“财产”，不是人身权和财产权，这个条文是意义重大。现在“法律建议稿”的这个条文与《法国民法典》较为接近。关于侵权行为的一般条款，在大陆法系分为两大流派，一个是法国体例，一个是德国体例。现在的这个条文前两个款，混和了法国和德国的内容，还需要进一步斟酌。有的专家认为，侵权法的第一条一定要细一点，或者采取德国法的方式，或者采取法国法的方式，不能混合在一起。对不是权利的利益的侵害，也是侵权行为，也要规定进去。有的专家提出，侵权行为法的一般条款涉及到请求权的基础问题。德国的模式和法国的模式是不能合在一起的，要有一个选择。司法实践倾向德国模式，比较严格。按照德国的方式，第三种违反法律保护目的的还要写进去，台湾修改民法债法编，也对此做了明确规定。在这个条文中规定公序良俗的条款，有与时俱进的特点，是很好的条文。2．关于归责原则多数专家的意见认为，“法律建议稿”对侵权行为归责原则的规定是好的，在实践中也是适用的。建议将来的立法就这样规定。有的专家认为，侵权行为法的归责基本原则是过错责任原则；无过错原则是补充的原则，因而不赞成规定太多的归责原则。例如，公平责任在学术界是有争论的，很多人都写过东西，不赞成这个原则；无过错则无责任，但是怎么又有了公平责任了？它只是个案当中的极不公平的结果的救济，不是普遍性的救济，因而是一个预备性的、补充性的条款，即使要做规定，也要软化，不能过分削弱过错责任原则。有的专家认为，侵权法的归责原则，究竟是侵权行为的归责原则，还是侵权损害赔偿责任的归责原则，在理论准备方面还没有统一起来，有的认为是侵权损害赔偿的归责原则，有的认为是侵权责任的归责原则。这其中是有很大区别的。原来规定的归责原则就是损害赔偿的归责原则，现在的规定是突破了，不仅仅是损害赔偿了，已经扩大到所有的侵权责任了。这是一个大问题。现在的归责原则要求很严格，对确定损害赔偿责任是合适的，但是对于仅仅承担一般的赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉责任的侵权行为，是不是也要适用这样的归责原则，是值得研究的。有的专家认为，“法律建议稿”中关于归责原则的规定与后边的侵权类型的规定不衔接。在后边的侵权行为类型中，没有明确哪种侵权类型适用哪种归责原则。3．关于过错的概念专家在讨论中，都认为“法律建议稿”中关于过错概念的规定是很好的，同时还进一步提出了三个意见。一是关于重大过失视为故意的问题，有赞成和反对两种意见。反对者认为，重大过失视为故意这样规定，在学理上有什么根据，如果完全一致，法律中还没有界定重大过失和轻微过失的区别，这样规定法院就难以掌握，没有更多的实践意义。赞成者认为，重大过失视为故意，要写就写到底，现在在条文中不写，将来司法解释是也要写。二是关于过错推定的规定是很好的，《民法通则》没有做这样的规定，在实践中有很大的困难，现在应当写清楚过错推定。三是还要写明不尽合理注意义务就是过失，而不是不尽合理注意义务造成损害的才是过失。4．关于责任竞合有的专家认为，在侵权责任竞合的问题上，要限制竞合或者禁止竞合，如果由当事人选择，不同的法院就会作出不同的判决；仅仅限制选择之后另外一个请求权就消灭还不够，应当是禁止或者限制竞合。多数专家认为，应当规定责任竞合，还要规定其他的竞合，如侵权责任和不当得利、无因管理的竞合也要规定；还有一个物上请求权，与侵权发生竞合，也要明确规定可以选择。5．关于共同侵权行为专家对“法律建议稿”中关于共同侵权行为的规定，基本上是赞成的。认为规定一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意识联络的共同致害责任，符合司法实践的情况，理论上的概括也是很好的。提出的问题是：一是违反共同注意义务的共同过失，被认为是一种共同侵权。这种行为不一定是共同危险行为，即使没有危险的，只要是承担共同注意义务的，视为共同侵权行为。例如，在篝火晚会结束后没有熄灭篝火发生火灾，找不到具体人，应当共同承担责任。这种情况可以概括在适当的条文中。二是团伙侵权的问题，有必要规定。团伙侵权，有的有目的性，有的没有目的性，成员有的参加有的不参加，怎样确定民事责任，要不要承担连带责任，应当规定。例如，部分团伙没有参加侵害的，应当由全体团伙成员承担责任，能够证明没有过错的，可以免责。三是承担安全保障义务的连带责任，是不是要承担责任，这个问题需要解决。安全保障义务不是一般的义务，尽管不是共同侵权，但是一个补充责任，首先是加害人赔偿，加害人找不到了，无力赔偿了，才有安全保障义务人承担补充责任，然后他获得追偿权。这样比单纯的适用赔偿责任要好。安全保护义务非常重要，加害人是一方，义务人是一方，是什么样的关系，现在规定的是无意识联络，这种算不算没有意思联络的共同致害？四是对于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓励人或者唆使人，叫做教唆人好像过于严格。五是关于共同危险行为的免责规定。现在规定“行为人能够证明具体加害人的”，才免除其他人的责任，过于严苛。6．关于侵权行为的抗辩事由在“法律建议稿”中，规定了依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、受害人同意、与有过失、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事故为侵权行为的抗辩事由。专家认为，这些规定都是好的，但是也提出了一些建议。一是，现在规定的抗辩事由没有区分具体的适用范围问题。例如，有的抗辩事由是普遍适用的，有的不具有普遍适用的内容，需要法官斟酌具体的适用。现在都放在一起规定，不够清楚。二是，有的专家认为自助行为可以不写，有的认为可以规定只是在适用时对自助行为应当限制，只是在情况急迫的情况下才能够使用，只能是实行适当的拘束，不能太宽。三是，受害人同意，可以规定，但是建议改为自愿承担风险更好。四是，意外事故免责还要斟酌。对意外应当怎样看待，在无过错责任中有时候就是意外也是要赔偿的。规定为意外事件更好一些。二、关于民法典侵权行为法编的侵权行为类型问题“法律建议稿”的第二章规定了侵权行为类型。这是在现代侵权行为法特殊侵权行为规定的基础上，吸收现实生活中常见的侵权行为类型，作出的规定。做这样的选择，主要考虑将最常见的侵权行为类型作出具体规定，对于法官适用法律会有直接的好处，避免和减少法官在适用过于概括的侵权行为法规范的困难。同时，对于人民群众理解和掌握法律，运用法律保护自己的权利，也具有重要的意义。这一章共规定了15节，规定了15类60余种侵权行为，包括：1．动物和物件致人损害。包括五种侵权行为：（1）动物致人损害，包含了一般的动物致害、自然保护区内的野生动物致害等；（2）建筑物及其他设施致人损害；（3）堆放物、障碍物、废弃物致人损害；（4）坠落物、抛掷物致人损害；（5）公共设施致人损害等。2．产品责任。这种侵权行为以《民法通则》和《产品质量法》的规定为基础，进行补充，完善了产品侵权责任的内容。主要增加的内容是：（1）对产品的概念做了扩大性的规定；（2）增加原、辅材料和零部件提供者的责任；（3）增加恶意进行产品侵权后果的惩罚性赔偿。3．法定代理人的侵权责任。在这一节中，增加规定了：（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人受害的责任；（2）规定了幼儿园、学校的责任，以解决校园伤害事故的责任问题；（3）治疗精神病人的医院的责任；（4）暂时丧失识别能力人致人损害；（5）人在一时性精神错乱时致人损害；（6）离婚后的监护责任变化。4．危险活动致人损害。在这一部分增加的内容较多：（1）危险物的致害责任；（2）地面施工活动致人损害；（3）公共场所活动致人损害；（4）公众集会致人损害；（5）民用核设施致人损害；（6）民用航空器、航天器致人损害；（7）铁路事故；（8）高空、高压等致人损害。5．法人、雇工、定作人的责任。在这一部分中，规定了传统意义上的三种特殊侵权行为：（1）法人侵权；（2）雇用人侵权；（3）定作人指示过失的侵权。6．国家机关及其工作人员致人损害。规定：（1）行政机关行政行为致人损害；（2）司法行为致人损害。7．违反保护义务致人损害。规定了三种侵权责任类型：（1）旅馆、饭店经营者的责任；（2）建筑单位致人损害；（3）中介机构服务致人损害。8．商业侵权致人损害。规定了8种侵权行为：（1）诱使违约；（2）阻止债务履行；（3）商业诽谤；（4）不正当竞争；（5）竞业禁止；（6）盗用商业信息；（7）侵害商业秘密；（8）妨害经营。9．新闻侵权。针对新闻侵权的问题，规定：（1）新闻侵权的基本问题，（2）同时对文学作品侵权也做了简要的规定。10．医疗过失致人损害。规定：（1）对一般的医疗过失做了原则的规定，特别是针对行政规章的受害患者保护不利的情况，做这样的规定是有好处的；（2）规定了非法行医的责任；（3）药品和医疗设备原因致害的责任；（4）输液造成的损害；（5）涂改、销毁、隐匿病历的责任。11．环境污染致人损害。在这一节中，对环境污染做了详细的规定，以保护环境，防止污染。特别规定了环境污染责任构成中的因果关系推定，以利于对环境污染受害人的保护。12．道路交通致人损害。重点规定：（1）疏于避免损害；（2）疏于避让；（3）损害不能避免；（4）无过错的损失分担；（5）车辆提供者的责任。13．恶意诉讼。针对现实中恶意诉讼的后果，规定对故意以恶意诉讼方式造成他人损失的，承担侵权责任。14．网络侵权责任。针对网络侵权的现状，对网络侵权的一般性问题，作出了规定。15．证券侵权。重点规定了三种证券侵权行为：（1）虚假陈述；（2）内幕交易；（3）操纵市场。这一章还有一些问题没有解决好。主要是：第一，侵权类型主要解决的是什么问题，还不十分清楚。究竟规定的是特殊侵权行为，还是全部侵权行为的类型。如果是前者，则过于复杂；是后者，则类型不很完全，还有很多种类的侵权行为要规定。第二，侵权行为类型与侵权一般条款的关系，究竟应当怎样解决，还应当研究。第三，对侵权行为类型究竟在适用归责原则问题上也不清楚。无法判断在规定的侵权类型上，应当适用什么归责原则归责。第四，规定的全部15种侵权行为类型，缺少一个统帅的东西。第五，繁简程度、条文顺序、具体表述，都还要认真斟酌。例如，总不能一开始就规定物件和动物致害。具体的讨论意见如下。（一）物件和动物损害动物和物件致害责任是传统的侵权行为法的特殊侵权责任。现在的这些规定都是必要的。专家重点研究的是以下问题：1．野生动物致害的写法，值得斟酌。现在规定的管理单位责任过大。实际上野生动物致害，应当考虑由国家赔偿，就是野生动物伤人，国家“买单”。2．物件致害责任中的概念要更准确一点，现在有的时候用占有人的概念，有的时候用所有人的概念，有的时候用管理人的概念。究竟应当怎样规定，究竟是叫所有人、饲养人还是叫管理人？建议叫保有人的概念更为准确。3．由于自然原因形成的悬挂物，比如东北冬天建筑物的冰瘤子掉下来致人损害，老树倒了以后致人损害，都是自然原因造成的，可以用意外事件的规定解决，不一定要单独规定一个具体的侵权行为形态。有的专家持相反意见，认为冰瘤子砸了人，尽管是自然原因造成的，但是物的所有人或者保有人负有相当的注意义务，未尽注意义务造成损害，就应当赔偿，对此加以规定是有好处的。4．建筑物中的抛掷物致人损害，是一个很重要的侵权行为类型，应当好好写，作出明确的规定。这不仅是一个保护弱者的法律，而且是一个利益平衡、风险分配的问题。这种责任方式也要明确，应当是连带责任，还是按户的比例分担责任，多数人倾向于后者。（二）产品责任：关于产品责任问题，专家进行了热烈的讨论，一致认为对于这一部分应当详细规定，以适应解决现实生活中实际问题的要求。1．关于产品的范围界定。认为在“法律建议稿”中对新型的产品如输送中的电能、热能、油品、燃气、水，计算机软件制品，用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品，都规定为产品的做法，给予肯定。另外，对规定建筑物不算产品的做法给予肯定，因为建筑物和不动产的所有人好确定，赔偿责任也好确定，不必采用产品侵权的形式保护。2．关于产品责任的惩罚性赔偿问题。专家认为，在产品责任中建立故意侵权的适用惩罚性赔偿金，是可行的。现在规定的赔偿是两倍，是不是可以再放宽一些，究竟赔偿多少倍，不一定要规定，总的就是不让加害人得到利益。专家认为，这是一个新的问题，很多的文章都说这是一个立法的导向，究竟保护消费者还是生产者，也要研究，赔偿太高会对生产者有致命的打击，不利于生产发展。重大过失问题，要根据案件情况，也可以适用惩罚性赔偿，例如，汽车只要知道哪个零部件有问题而不给换，就是重大过失，可以双倍赔偿。美国的惩罚性赔偿着重讲的是欺诈，是以故意为标准。我们现在这样规定比较好。有的专家认为，怎样理解双倍赔偿，也要研究，是产品价格的双倍，还是损失的双倍？美国的是价格的双倍，我们应当对丁是损害数额的双倍为好。3．产品责任的免责。专家认为，产品责任的免责事由也要规定细。例如，制造不是为了销售的目的，也是免责条件。其他的，一个是没流通，二是流通时没有缺陷，三是当时的科学技术水平无法发现，都不承担责任，这三项不能改。（三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害，原来在《民法通则》第133条做了规定，现在的这一节是在这个条文的基础上扩展而成的。在讨论中，专家对作扩大的规定是给予肯定的。提出的问题是：1．关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害的归责原则问题。专家一致认为，这种特殊侵权责任应当适用过错责任原则归责。无民事行为人、限制民事行为能力人致人损害，过去讲是监护责任，有一定的局限性，现在讲的是监督义务人，是对未成年人有监督义务的人承担责任，俄罗斯民法就是使用的这个概念。有些专家指出，对以下两种情况应当区别开：一是精神病院和幼儿园，归责原则并不一样，精神病院是无过错责任原则归责，学校不是这样的，是过错责任原则归责，这个要区别开。上海搞了一个地方法规，值得参考。例如，一个小学老师，负有管教责任是不是就要天天守着学生？老师不在场，两个学生打了起来，学校有重大过失的，要承担责任，没有过失，或者一般的过失，能不能承担责任？二是无行为能力人和限制行为能力人要分开。这也是欧洲侵权法立法的趋势。实行过错责任原则应当是一般的过错责任原则，不能是过错推定原则。在条文中，是不是考虑学校的不承担责任的内容太多了？还是要多考虑学生伤害的赔偿问题。究竟是采用以场所定责任，还是改为以职责定责任，认为规定“负有监督责任的学校未尽责任，造成损害，承担民事责任”比较好。2．关于夫妻离婚后的监护责任问题。夫妻一方担任监护人，原则上不能由一方承担，两方都要承担责任；有重大过失的才自己承担责任，这样规定有助于促进他方负责。平均分担为原则，过错原则为补充，合理监护是标准。3．关于年满18岁的人致人损害没有能力承担民事责任的抚养人垫付问题。有的专家认为这样规定有问题，其主要目的是为了保护受害人，但是这样规定是不公平的。既然行为人已经有了行为能力，为什么还要其抚养人承担垫付的责任？法律要容忍有些损害不能得到赔偿问题的存在。大家认为不应当这样做，这一条不要规定了。4．关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的责任基础，最好还是按照民事主体的识别能力来定为好。原来《民法通则》规定的是公平责任，是以财产定责任，是公平定责任。（四）危险活动致人损害危险活动致人损害是无过错责任，应当加以规定。关于危险活动的范围，专家认为，地面施工活动致人损害、公共场所施工致人损害和公众集会致人损害，都不是危险活动，是不是放在危险活动的侵权行为中，值得研究。因为这些都只是与危险有关的活动，有致人损害危险的活动。有的专家认为，地面施工是工作物的责任，而不是危险活动的责任。机动车也是危险活动，但是单独列为一节，是考虑技术上的问题，性质还是高度危险责任。单独规定民用航天器、航空器是很好的。铁路还有其他轨道交通也是危险活动。铁路的损害，有明确责任人的，应当责任人承担，没有明确责任人的，铁路赔偿，还要追偿。危险活动中是不是有共同责任问题，例如高压就出现这样的问题，不是单一的，有共同责任的。高压危险活动应当区分电压和气压，这两种高压是不一样的。受委托进行高空作业的，委托人承担连带责任，还值得认真研究。委托人是发包人，作业人承担责任，例如小公司，委托人没有资质，就是过错的问题。施工人承担责任，只有选任不当的时候，才应当承担责任。对于遗失物、抛弃物的损害责任，要规定免责条件。危险物合法的持有和非法持有，要区别，有的不具备资格，有的有资格，合法的是失职，不合法的非法持有，本身就有过错。对剧毒的东西扔掉了，造成损害，找到他后要承担责任；如果是盗窃的，对所有人可以免除责任。抛弃和遗失不是一样的责任，危险的东西就不能抛弃。国家所有的危险物致害要由政府部门承担，要由管理人承担责任。危险物品要界定，不是什么东西都是危险物，不明确不行。（五）法人、雇主、定作人的责任雇主责任是什么责任，有的认为是过错推定责任，有的认为是无过错责任。主张实行过错责任的专家提出，实行无过错责任是不是会影响生产发展。主张实行无过错责任的专家则认为不会影响生产发展的。台湾规定的是无过错责任，日本规定了对有过错的雇工的追偿权，基本上没有用。但是有人主张还是规定有求偿权为好。法人和雇主的责任究竟怎样区别，专家进行了讨论，认为区别在于法人不是雇佣关系。实际上，在这样两个侵权行为中，并没有严格的区别，合并在一起更好，统一使用“用人者”的概念似乎更好。委托人的责任在《合同法》中作了规定，与法人的责任很相似，不必另作单独的规定。有人认为，雇佣小时工，如果出现事故，干一个小时的活就要赔偿十来万，不合理。但是专家指出，这是承揽合同问题，不是雇佣关系。关于定作人指示过失的责任，应当规定，特别是在当前房屋装修中，存在大量的这种问题，作出规定，有助于明确责任。（六）国家机关及其工作人员致人损害对国家赔偿究竟是民事赔偿还是行政赔偿问题，专家进行了深入的讨论。集中的意见是，国家赔偿是一个民法的问题，基本性质还是民事赔偿，应当在民法典中作出原则的规定。有的学者认为，不是所有的国家机关的行为都是行政行为。政府机关的司机驾车撞人，是民事赔偿，不是行政赔偿，就是一般的民事赔偿，司机的行为是纯粹的民事行为。行政机关的行政行为造成的损害，才是行政赔偿，要有行使职权的行为，才能够承担行政赔偿责任。有的专家认为，国家赔偿是不是民事赔偿，要进行研究，特别法的趋势是有的，我们也是有特别法的。一般的学理认为，《国家赔偿法》没有规定的，要适用民法的规定。对狭义的国家行使公权力造成损害，如错案、处罚不当，还是要保留在《国家赔偿法》中，其他的非执行公务的行为造成的损害，应当是侵权法的规定。有的专家认为，一般的国家机关行为，就是民事赔偿，不同的看法是凡是国家出钱的，就是国家赔偿。公共营造物的赔偿也是国家赔偿，但是我们国家没有规定，这就不能认为是国家赔偿。各国规定不同。哪怕退到现在，有特别法的还是依照特别法，还是把国家赔偿法看作赔偿的特别法。有的专家提出另外的思路，能不能由当事人选择赔偿的性质。要是行使公权利，走国家赔偿，是限额的；不足的可以请求民事赔偿。有的专家认为，就是要用民事权利的保护，来制约行政机关的权力，保护好民事权利。关于行政机关不作为造成损害的侵权行为，现在的《国家赔偿法》和《民法通则》都没有规定这种不作为的侵权。有的专家主张现在不要规定。例如政府机关怠于行使权利，损失的是什么，怎样认定，都不好界定。主张规定这项侵权责任的专家认为，精神病打人政府机关怠于管理不及时管，造成严重的伤害后果；交通事故发生后交警部门按照规定应当在10分钟赶到，结果到不了，群众也不敢动，致使受害人死亡。这就是怠于行使责任。像这种情况，怠于执行职务造成伤害，就是要起诉公安机关和警察，不是告的肇事者，所以是侵权。（七）违反保护义务致人损害关于违反保护义务致人损害的侵权行为，有的专家指出，德国对此有规定，但是范围很狭窄，是指三、四个法律中规定的保护义务，其他的都不能放在这个侵权行为里面，如果增加是要最高法院准许的。“法律建议稿”规定的三个违反保护义务的侵权行为不是德国法原来的意思，而是安全保障义务的侵权，又不仅仅是旅馆、饭店，其他的如银行、储蓄所、交易所等都是。有的专家认为，违反安全保障义务的案件是在不断增加，做这样的规定是有必要的。究竟怎样认识这种侵权行为，应当考虑以下几点：一是义务的产生。这个义务要有法律规定，一般认为是先行为发生危险，产生安全保障义务，营业上的要求本身就是风险源，要有保护义务。二是违反保护义务在什么情况下构成侵权。在某些行业、某些单位，是不是凡是违反义务就承担责任，这是主要的问题，很重要的一点就是需要过错责任来确定。认定上，要根据行业的特点，银行和商店的义务就不一样。在银行场所造成损失的，不一定就都要承担责任，而是安全标准没有达标，才可以认为银行有过错，要承担责任。尽到了义务，但是还是不能避免损害，例如打劫，银行就可以不承担责任。保护义务的违反，构成侵权还需要对其要件进行研究。三是类型化的问题，在法律中要规定一个原则的、比较一般的规定，通过案件来细化起来，在一般领域或者行业，能够规定的还是要规定。四是违反了保护义务，要承担什么样的责任，不是共同侵权，而是与无意思联络的共同致害相类似，但是也不完全一致。加害人承担后，不能向违反保护义务的人追偿；违反保护义务的人赔偿之后，就可以向真正的加害人追偿。有的专家认为，安全保障义务的问题不是德国规定的那样，而是来源于先前的行为。这种义务是法定义务，而不是合同的义务，如果认为是合同义务，就难以适用侵权法救济。例如，对过错的认定，不同的行业有不同的过错认定标准，要交给法院解决。美国有两个麦当劳的案例，有一个歹徒打死就餐的17个人，法院判决不赔偿，因为麦当劳无法保障。第二个案例，餐厅的厕所地面有水，老太太摔倒致伤，判决麦当劳赔偿责任，因为其注意程度没有尽到。大家认为，对违反安全保障义务的侵权，可以先规定一个一般性的条文，然后再列举几条具体的情况。关于违反安全保障义务的责任关系，首先是加害人的责任，找到了加害人，就没有保障人的责任，没有加害人或者找不到的，就是保障人的责任，就是补充责任，要有所限制，不应当是连带责任。应当规定一个场所的责任，有经营场所的，就要有责任。盗开汽车撞人，谁赔偿，要让车主赔偿，就风险太大，法国法院不赔偿。锁好的，不赔偿，没锁好的，要赔偿。有的专家举出日本的立法例。日本对此叫做安全配虑义务，这是法官的理论，不做法律规定，是从大量的判例中研究的，加害人赔偿的原因就是没有尽到注意义务，医疗的过误也是如此。有的专家主张，可以在侵权行为法编总则部分规定过失的条文中，作一个规定，把安全保障义务法条化，放到过错认定上面，这样就有了创新了。有的认为，这是侵权行为法新的增长点，仅仅放在总则中也不行，还是单列一节，更加突出。有的专家认为，应当规定一个专家责任。有些中介机构的侵权行为，就是专家责任，建议专门规定专家责任。（八）商业侵权专家一致认为，商业侵权这一节的内容是很好的，但是这个题目还可以商量。对于具体的规定，专家提出了很多意见。例如：在大量的情况下，妨害经营不能归类于权利的损害中，因为经营不是一个权利。法人名誉损害不是在这里规定的，不属于商业侵权，应当属于侵害名誉权。例如宣扬房子闹鬼，房子就卖不出去，这不是商业侵权。《反不正当竞争法》只规定了行为和责任，没有规定具体的赔偿，当时是封闭的，是为了支持改革和开放。现在做一个开放的，应当有一个民事责任的规定。商业诽谤，最好不要这样叫，还是一般的侵权，写的太窄了，应当包括侵害商誉，扩大一点。侵害商业信息的问题，有一种情况，就是盗用本单位的信息，是由侵权人还是由疏于义务的人赔偿，对相对人是不公平的。这一节没有规定侵害消费者权益的责任，应当规定，荷兰民法典对此就有规定。商品的出售者和销售者，误导宣传，受害人造成损害，应当赔偿。不实表述非常普遍，在日本就是作为侵权行为，我们还是没有很好的注意。侵害债权行为虽然有争论，但是可以规定的，可以移到后边去，作出较为详细的规定。侵害知识产权的也要规定。关于商业欺诈，有的认为可以放在这一节中；有的认为应当放在合同中，证券欺诈是一个例外，因为是隔着一个市场，所以认为是侵权。（九）新闻侵权在侵权行为法编中要不要规定新闻侵权，有不同的意见。多数人主张应当规定新闻侵权，因为在现实中，权利冲突的问题很严重，新闻自由和权利保护发生冲突，新闻机构的权利很大，侵害弱小主体的权利。保护哪个问题更重要，权利重要还是自由重要，应当是权利更重要。舆论监督和权利保护还是要找出一个界限，滥用新闻披露的权利，侵害权利，应当认定为侵权。有的专家主张，在民法典中写这么丰满的一节，很容易限制新闻自由。现在很缺乏新闻自由披露，这样规定，是有限制的，特别是在新闻法没出台的时候，新闻侵权法先出来了，不好。还有的专家建议，可以考虑规定媒体侵权，与网络侵权放在一起。但是多数人的意见还是单独搞新闻侵权和网络侵权。在讨论中还涉及到了公众人物的权利限制问题，大家认为应当规定，但是应当作概括的规定，不作具体列举。（十）医疗事故致害与会专家一致认为应当在民法典中规定医疗事故责任，作为侵权行为法的一个具体类型，这样可以限制主管行政机关的解释。规定凡是构成侵权责任的，医院都应当赔偿。有的专家认为，在侵权行为法中应当注意一个问题，就是在医疗事故中有一个信息不对称的问题，医院掌握全部信息，而患者对此完全没有支配权，无法掌握具体的信息。对此，应当规定采用表面证据原则，据此解决医疗事故的事实认定问题，有利于保护受害者。关于医疗事故鉴定的问题，现在的行政法规规定的太严格。应当规定，申请鉴定，医院可以申请，当事人也可以申请，同时要规定医疗事故实行过错推定原则。对于输血造成的损害，也应当规定为侵权责任。对于披露患者医疗隐私的行为，应当认定为侵权。要明确，向有关部门和人员说明情况，属于报告义务还是泄露隐私，要加以区分。患者的病历的问题，要有明确的规定，在医院树立一个实事求是的风尚。可以从知情权的角度规定病历问题，规定告知义务，对医疗风险要告知。丢失病历的，没有些病历的，还是要规定的严格一些。关于非法行医的侵权责任，有两种意见。一种认为非法行医的问题不必规定，这是行医资格的问题，是个人的责任，不是医疗过错的范畴。有的专家认为应当规定，对不具备相应行医资格的人，应当单独写一条，规定承担民事责任。（十一）关于环境污染与会专家一致认为，对环境污染作为民事赔偿责任确实好，这是保障人权的一个重要问题。有的国家认为这是第三代人权问题，就是环境权的问题，应当加以特别的保护。环境保护的损害赔偿有一个非常重要的问题，就是起诉的主体问题。现在的办法是先查处，然后才赔偿。但是往往是在先查处中，一个人承担不了，即使是能够承担，因为还有同样的污染问题和相同的受害者，让一个人承担查处的费用，个人没有积极性。因为费用很高，政府解决还好一些。在这种情况下，有些专家认为应当按照“法律建议稿”的规定，建立公益诉讼制度，由检察机关代表公益，行使公益诉讼的请求权，向法院提出诉讼，以国家的权力保障受害人权利，在诉讼中得到法院的支持，使受到的损害得到赔偿。对此，有的专家坚决反对，认为这突破了现有诉讼法律制度的规定，不合适。有的专家反对这种意见，认为一定的国家机关作为主体提起公益诉讼，在国外的立法和实践中是有的，在我国有研究的余地，不能不分青红皂白就反对。公益诉讼应当肯定，是对公共利益的侵犯，环境的长久性污染，弱小的团体和个人难以承担诉讼，公益诉讼还是要搞。有的专家建议，环境污染侵权案件比较复杂，一般人打不起官司，要有法律援助，要有专门的环保律师。关于森林和草原的环境保护和污染损害的赔偿，要有一个条文。建议用“生物资源”的概念更好，更确切。产品的污染，例如转基因大豆，超标的药物等，要加一条产品污染的侵权行为。还有有害垃圾，放在危险品中，也可以放在产品责任中规定。（十二）道路交通事故在讨论道路交通事故责任的时候，争论最激烈的，就是这种侵权责任适用什么归责原则归责。多数人的意见认为应当适用无过错责任原则归责，属于高度危险作业，是高速运输工具致害；现在的规定是过错责任原则。这就造成“轧死人白轧”的观点。有人认为，道路交通事故有机动车本人的碰撞，也有行人的伤害。前一种，用过错责任原则是行的，但是在行人受到伤害的，则不行，有一种不均衡的状态，要有对行人的保护，因此是无过错责任。因为违章的多数是不具备一定知识的弱势群体。但是行人有重大过错的，可以减轻责任，这是改良的无过错责任，或者是改良的过错责任原则。有的专家认为，道路交通事故是过错责任，很重要的问题不是涉及单方的行为，而是双方的责任，有一个责任区分的问题。适用过错责任原则是有效的，是有经验可以吸取的，可以从避免损害的方面研究过错的大小。这样有利于交通法规的实施。发生事故的一定有过错。要有速度限制，超过速度，一定是有过错。最有机会的人没有避免，就是过错最重。有的专家提出，在以往常常会讲强势和弱势群体，进行比较。比较的不是财富，还是承受后果的能力，是钢铁和肉体的比较。这里的过错不是一般的过错，而是改良的过错。用博弈论的方法研究，用过错责任的方法解决交通事故，有利于减少事故。关于交通事故责任的具体内容，一是，关于交通工具的所有人承担责任的问题，要修改，现在写的不到位，有点含糊。公车私用造成车祸，应当怎么承担，要明确规定。应当确定垫付的责任。开车人死亡了，找不着了，就要垫付。现在关于垫付责任研究的还不够，应当好好解决，民法典要规定。二是，未经准许驾驶他人的机动车肇事致害他人，就由驾驶人承担，不合理。应当改成盗窃、抢劫他人机动车的，盗窃人、抢劫人完全承担；其他未经许可，应当是使用人赔偿，赔不起的，再由车主承担补充责任。（十三）关于恶意诉讼对于在侵权行为法中规定恶意诉讼，多数专家认为是可行的。有的专家还建议要增加恶意告发的侵权责任。至于怎样表述，建议写明没有正当的诉讼理由，更为准确，其实就是恶人先告状。没有任何事实根据而起诉他人，应当认定为构成侵权，要赔偿造成的实际损失。（十四）关于网络侵权网络侵权是最近几年发生较多的一种侵权行为。讨论中专家们指出，在民法典中对网络侵权作出适当的规定，是很有好处的。现在“法律建议稿”中关于网络侵权问题的规定，主要是与其他侵权种类的规定不协调。但是这种侵权行为越来越多，应当作出规定。应当写的，例如网络经营者的责任，出现具有侵权内容的帖子，应当承担及时删除的责任，不删除的，构成侵权。在受到警告以后，还继续登载侵权内容的，就是共同侵权，要承担连带责任。有的专家认为，网上在线商店出售假产品，消费者不告在线商店，而是告网站。对此，应当采纳“柜台租赁说”，在网上建立在线商店，跟在商场出租柜台一样，出售者要承担责任，因为网站无法保障质量。但是如果网站有过错的就是另外一个问题了。但这是一个合同法的问题，不是侵权行为法的问题。（十五）关于证券侵权在侵权行为法中究竟是不是要规定证券侵权，有不同意见。有的人认为，证券侵权应当放在证券法中规定，在民法典中规定就怕规定不细。而且这个问题太专门化了，美国侵权法也没有规定这样的侵权行为。有的专家认为，还是规定得好，在民法典中规定证券侵权的基本原则，避免专门法律的规定违背侵权行为法的基本规则。有的学者特别指出，特别法规定的侵权责任问题是不是成熟，是一个问题，关键是不是要在民法典上规定。证券法不是商法特别法，而是经济行政法，是管理法，突出的是管理部分，就是写证券侵权的民事责任也写不细，或者不写，民法对此没有规定就不好了，因此要写。专家认为，证券投资是一种交易，证券市场运作有风险，认定侵权是应当严格的，不能赚了钱没说的，赔了钱就说是侵权。规定证券侵权要简明，虚假陈述是一个，内幕交易和操纵市场很难认定，尤其是难认定受害人。虚假陈述可以多写一点，其他的就简单一点，不要写细了，写细了反而束缚手脚。应当认识到，证券法不是保护性法律，是保护市场的法律而不是保护权利的法律，不能靠证券法来管证券法。关于证券侵权的认定，有不同的看法，有的认为要由法院认定，证监会的意见是想让法院管；有的认为要由证监会认定。专家的意见是，是不是先由证监会认定侵权责任后，法院再受理。证监会不认定证券侵权，法院就不受理。三、关于民法典侵权行为法编的侵权责任承担和损害赔偿“法律建议稿”的第三章和第四章分别是“侵权责任的承担”和“损害赔偿”。第三章的体例，就是按照侵权行为所侵害的不同权利，分别规定承担不同的责任。共分为三节，第一节是侵害人身权利的侵权行为及其责任承担，第二节是侵害财产权的侵权行为及其责任承担，第三节是侵害知识产权的侵权行为及其责任承担，第四章规定损害赔偿。在侵权责任中，最重要的就是损害赔偿，这一章专门就损害赔偿责任作出具体规定。第一节先规定“一般规定”，是各种损害赔偿都适用的规则。第二节规定侵害生命健康权的赔偿，就是通常所说的人身损害赔偿。第三节规定财产损害赔偿，规定侵害财产的损害赔偿责任。第四节规定精神损害赔偿。第五节规定国家赔偿。考虑到刑事法和行政法都规定了附带的损害赔偿，这些损害赔偿都要适用民事损害赔偿。