浅析行政行为的违法性继承.doc

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浅析行政行为的违法性继承=“news_bd”>一、行政行为违法性继承的实践与问题在德国行政法上存在着违法性继承问题的现象，但日本赋予这种现象以违法性继承的概念。最早将日本行政法上的违法性继承论介绍到中国可能是杨建顺教授，但真正应用该理论探讨中国自身问题的则为朱芒教授。朱芒的论文从行为之间效果关系和救济目的两个角度归纳了日本的主要学术观点，从中可窥知日本相关学理的梗概，但还无法展现其完整脉络和最新发展。故而，仍有继续探究的必要。谈及违法性的继承问题，自然就要涉及前后两个行为之间的关系，探究先行行为的违法性是否为后续行为所继承。这里不妨从朱芒论文所着重探讨的沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案(以下简称为沈希贤案)入手、并比较两则相似案件，来看看违法性继承的问题所在。在沈希贤案中，中国疾病预防控制中心营养与食品安全所(第三人)建设清洁级动物实验室项目，先后经历了四个行为:A1是2000年9月11日北京市规划委员会核定建设项目设计书(确定了本项目的可行性研究结论)，A2是2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书，A3是2001年12月北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证，A4是2002年2月北京市环保局核发项目环境影响报告表。

邻近居民沈希贤等人诉的是A3，理由之一是A1之前未进行环境影响评估。法院认为，根据《环境保护法》第13条规定，环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书，被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书。最终，法院撤销了A3。本案中，A1和A3的主体是相同的，规划委员会在作出A3时有权复查A1的合法性，其辩解在于第三人是否取得A4不属于其审查范围。在念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案(以下简称为念泗三村案)中，先后经历了二个行为:B1是2000年11月14日扬州市规划委员会批准《念泗二村地段控制性详细规划》的行为，B2是2003年7月7日扬州市规划局向东方天宇公司核发建设工程的规划许可行为。念泗三村居民提起行政诉讼，请求撤销B2。在质证中，原告以该控制性详细规划仅得到会议纪要的批准为由，对B1的合法性提出质疑。

对此，一审法院认为，由于法律、法规没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。二审法院对该审查也予以认可。而规划批准行为一般应作为规划制定行为的一环来理解，规划行为本身在我国法院的通常做法中并不具有可诉性，其合法性是不受司法审查的。但从实际效果来看，如果B1违法，依据B1作出的B2也将违法。本案的法院对此进行了积极的审查，突破了B1不可审查的限制。在肖光义诉南平市房地产管理局城市房屋拆迁裁决案(以下简称为肖光义案)中，2000年6月万佳公司办理了建设用地规划许可证(规划局，C1)、建设用地批准书(土地局，C2)、房屋拆迁许可证(房管局，C3)。在房管局发布房屋拆迁公告后，万佳公司进行房屋拆迁(含肖光义的房屋)。万佳公司与肖光义就房屋拆迁补偿安置问题协商未果申请裁决，房管局于2001年5月14作出房屋拆迁裁决(C4)。

肖光义主张南平市政府违法将自己的房屋出让给万佳公司，该案属于房屋买卖而非拆迁，房管局作出拆迁裁决违法，遂请求法院撤销房管局作出的拆迁裁决。法院认为，均未违法，予以维持。

二、行政行为违法性继承的问题构造广狭义的违法性继承论存在构成要素上的差异，广义者要求先行行为具有可诉性，狭义和最狭义者则进一步要求先行行为本可诉却已不可诉的要素。违法性继承论的复杂性首先源自于问题域的界定，也就是在违法性继承的概念下可以讨论的对象范围。

(一)违法性继承论的构成为了让使用违法性继承论展开讨论在行政法上富有意义，其问题大致需具备以下三个方面的要件。

1.存在具有法定先后关系的两个行为违法性继承问题首先要存在先后两个行为，而且该先后关系具有法的根据。事实上也是先行行为在先，后续行为在后。如果法律上的后续行为却在事实上先行，在承认事实上的先行行为的程序瑕疵可治愈，或者后续行为无效时，法院审查事实上的后续行为的合法性，也是违法性继承的问题。在沈希贤案中，根据《环境保护法》第13条的规定，环境保护影响报告在先，规划部门颁发建设许可证的行为在后。而事实上，规划许可在先，环境影响评估在后。显然，环评程序不属于可治愈的瑕疵，规划许可也很难被认定为无效。如果法院只是审查A3和A4的关系，而无视A3和A1之间的承继关系，该案就并非关于违法性继承的行政案件，而只是普通的程序违法案件。两个行为之间法定的先后关系可以是法所明确规定的，也可以是默示规定的。具体而言，法定的先后关系大致可以分为程序上的联动关系、要件上的先决关系和执行上的依据关系三种类型。第一，程序上的联动关系。这是指针对共同的对象，法要求在实施某一行为后再行下一个行为，两个行为之间并无内容上的其他关联。例如，沈希贤案中，核定建设项目设计书与环境影响评估均指向动物实验室项目这一共同的对象，此外并无交集。这是一种较弱的先后关系，前后两个行为之间较为相互独立。第二，要件上的先决关系。这是指先行行为效力所及的内容是后续行为的构成要件之一，先行行为的瑕疵构成后续行为的撤销或无效事由。我们较为熟知的所谓先决问题，它与本案相对，是指对于某诉讼案件，作为对其应作出判决的前提，需要先行决定的问题，而该问题的性质属于本来其他的法院权限。当然，不限于诉讼案件的判决，也包括行政行为，不限于法院，也包括普通的行政机关。

在行政行为中，后续行为合法或违法判断，是对是否符合规范后续行为的法规范的判断，亦即后续行为是否符合法定构成要件的判断。如果该判断与先行行为的违法性发生关系，那是因为在规范后续行为的法定构成要件中以某种形态规定了先行行为的违法性。要判断后续行为是否符合自身的构成要件，就必然要对先行行为合法与否作出判断。对于后续行为的判断而言，先行行为的合法违法就成为先决问题，两者之间存在先决关系。有学者认为，先决关系的存在是违法性继承的大前提。的确，如果存在这种关系，在审查后续行为时就很有必要审查先行行为的合法性。肖光义案就属于存在这种要件上先决关系的案件。但如后所述，如此紧密的实体关系有其历史背景，在确立实质法治主义的今天，已无必要将先决关系确立为违法性继承论的唯一情形。第三，执行上的依据关系。这是指先行行为为后续行为提供依据，后续行为是对先行行为的执行。前述念泗三村案即属于这种情形。有学者称这种情形下的先行行为合法是后续行为的不成文合法要件。课税行为违法无效时，滞纳行为当然违法。这是实体法上的关联性，先行的课税行为有效，是后续滞纳行为的不成文合法要件。当然，如果先行行为不限于行政的行为，那么，法律违反宪法，依据法律所作的行政行为即违法。这也是一种依据关系，法律的违宪也当然为行政行为所继承。但是，其问题实质在于法院在审查行政行为时有无权限审查其依据的合宪性，而不是什么时候继承、什么时候不继承法律的违宪性问题。

结语面对着多个阶段联合起来完成一项行政任务的行政实况，违法性继承论应受到足够的重视。在行政法上，违法性的继承是指在先行行政行为已不可争讼，在与先行行为具有法定先后关系的后续行为的撤销诉讼中，以先行行为违法为由而撤销后续行为。在当事人可就先行行为提起行政诉讼时却在后续行为的撤销诉讼中攻击先行行为的合法性，这可能是当事人的诉讼策略的选择问题，也可能是因为后续行为的出现才使得先行行为的侵害显在化，法院亦可基于全面审查原则对先行行为进行审查。法院在当事人未就先行行为提起行政诉讼时能否审查先行行为的合法性，涉及先行行为公定力的理解。在当事人能起诉先行行为而超过时效时，法院审查先行行为的合法性，还涉及先行行为不可争力的理解，这是狭义违法性继承论的问题。但无论是公定力还是不可争力，只是关乎先行行为的有效性，而不涉及先行行为的合法性判断。故而，并不构成违法性继承的真正障碍。而在先后两个行为的主体相同、或后续机关有权审查先行行为时，可以将先行行为的违法性作为后续行为的固有瑕疵来对待。故而，最狭义的违法性继承论甚至连这种情形都予以排除。违法性继承论在行政法上的独特意义由此也就凸显出来。违法性继承论属于行政救济法上的问题，实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题。在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下，法院可基于私人合法权益的保护需要，给违法性继承论作出肯定的回答。