浅析“直接适用的法”在我国的适用———兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条.doc

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浅析“直接适用的法”在我国的适用———兼评《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条=“news_bd”>一、我国关于直接适用的法之实践：现状与问题(一)关于直接适用的法之司法实践从我国已有的司法实践来看，各级法院为适用强制性法律往往借由不同的法律依据，其中以公共政策保留和法律规避无效为由居多。就适用法律的范围而言，在相关案件中，尽管法院未适用外法域法律的处理是正确的，但理由却有值得商榷之处，具体如下：1.违反强制性法律规定。在大量涉外担保和涉外借贷类合同案件的审理中，我国法院已经意识到我国的强制性法律应予优先适用的问题，但在具体适用时却有不同的做法，主要表现为以下两种情形：(1)以公共秩序保留为由适用我国的强制性法律规定。例如，在中国银行(香港)有限公司诉中国广澳开发集团公司、刘天茂保证合同纠纷案(以下简称保证合同纠纷案)中，广东省汕头市中级人民法院认为：本案所涉保证担保是外汇的担保，担保人分别是我国的公民和企业。对于外汇担保问题，因事关国家的经济安全，我国实行严格外汇管制。虽然本案所涉担保合同约定适用的是香港法律，但根据《中华人民共和国民法通则》第150条有关公共秩序保留的规定，本案纠纷应适用我国的法律。

笔者认为，法院的上述判决说理是值得商榷的。就直接适用的法的适用范围而言，我国有关外汇担保之事项无疑属于直接适用的法适用之范畴。一般来讲，当事人在违背上述强制性规范的同时，也涉嫌违背了我国的公共秩序，毕竟违背上述强制性规范会与我国的重大利益相抵触。但是，问题的关键在于公共秩序保留制度作为国际私法的一项基本制度，其发挥的是安全阀之作用，只有在没有其他制度可以援用以排除外法域法律适用的情形下，公共秩序保留制度才能发挥其排除外法域法律适用之功能，达到维护法院地之重大利益、道德准则及法律基本原则之目的。在有关外汇管理的法律已被公认为属于直接适用的法的范畴之情形下，直接适用的法制度无疑应当首先被法院所援用。因此，在保证合同纠纷案中，法院径自以公共秩序保留制度来排除案件当事人所选择的准据法无论是在法理上还是在逻辑上都是存在疑问的。

(2)以法律规避无效为由适用我国的强制性法律规定。例如，在中国银行(香港)有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案(以下简称担保合同纠纷案)中，原告和被告在外汇担保书中明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释。人民法院经审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中银香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处理。这里产生的问题是，尽管《民法通则意见》第194条有当事人规避的表述，但该条在实质上所确立的到底是法律规避制度即有关法律规避效力问题的制度，还是直接适用的法制度或者关于强制性法律适用的制度，不无疑问。而且在《中华人民共和国外汇管理条例》(以下简称《外汇管理条例》)对相关外汇担保合同具有强制效力的情况下，若当事人在外汇担保合同中约定适用外法域法律，则显然已经不存在国际私法上所讲的法律规避问题了。在这种情况下，法院若以法律规避的效力为由拒绝适用外法域法律，则自然会留下法律适用问题上法理逻辑的困惑。

二、直接适用的法在我国之适用：解释与发展鉴于《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定存在诸多疑问，直接适用的法在我国司法实践中的适用仍有待于通过进一步的解释予以明确，而对相关问题的解释无疑又将有助于直接适用的法之理论和实践的发展。

(一)直接适用的法仅应限于强制性规范中的效力性规范尽管直接适用的法在国际私法的理论和司法实践中得到广泛认可，然而对于究竟哪些法律规范应属直接适用的法这一问题学术界仍然存在较多疑问。前述萨维尼在阐述绝对的强制性法律作为法律关系本座说适用之例外情形时，由于概念和范围都不明确，以致萨维尼自己也不得不承认，对该例外情形的界定是其国际私法理论中最困难的部分。由于《涉外民事关系法律适用法》第4条仅仅是关于直接适用的法制度的宣示性规定，从立法技术上讲，《涉外民事关系法律适用法》对于直接适用的法的具体范围或规范内容也不可能在该法中作出明确规定。这也正是学者们对直接适用的法之模糊性多有批评的原因，因为究竟哪些法律是强制性法律而必须得到适用并无确切答案。

从已有的司法实践来看，我国有关直接适用的法至少应该涵盖如下几个领域的强制性规范：(1)经济法领域中的相关规范，如反垄断法、进出口限制法、价格管制法、利息限制法、外汇法;(2)社会法领域中的相关规范，如最低劳动工资法、工伤事故保险法、劳动标准法、工会法等;(3)民事法领域中的相关规范，如承租人保护法、消费者保护的特别法、涉及公共秩序和弱者保护的婚姻家庭法等。根据《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定，上述领域内的相关强制性规范应当予以直接适用，这就排除了包括当事人意思自治原则在内的冲突规范在这些领域的适用。此外，从涉外合同领域内我国现行的强制性规范来看，要求排他性地适用我国强制性规范的合同范围十分广泛，但这些法律所涉领域中有些并不属于国内重大经济领域范畴。

因此，有必要将直接适用的法限于与国家社会经济有重大利益的规范，同时对于以直接适用的法为由排除当事人意思自治原则在合同领域适用的做法，尤其应予慎重，即直接适用的法制度的实施不宜过多干涉当事人在合同中选择适用法律的权利。换言之，在合同领域，直接适用的法的适用情形更多应是一种例外，而不能将其适用作过于广泛的解释。当然，具体到涉外合同领域，如何合理界定直接适用的法之范围，涉及法解释的问题。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而对于违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力问题，在理论和司法实践上也历经了从一概认定合同无效到仅认定违反法律或行政法规中效力性强制规范的合同无效这样一个转变过程。例如，在常州市武进经纬纺织服装有限公司诉厦门建发国际货物运输公司上海分公司案中，终审法院上海市高级人民法院认为，《中华人民共和国国际海运条例》(以下简称《国际海运条例》)虽然规定经营无船承运业务应当办理提单登记，但并未将登记作为合同生效的要件，故不具有无船承运人资格的厦门建发国际货物运输公司上海分公司(以下简称上海建发公司)签发未经登记的承运人的提单不应影响江苏省常州市武进经纬服装有限公司与上海建发公司之间运输合同的成立和效力。

因此，法院在判定涉案海上货物运输合同是否有效的问题上，对《合同法》第52条强制性规定采取了限制性解释且认为《国际海运条例》第26条的规定属于禁止性规范中的取缔性规范，如果当事人违反该规定，则应由有关主管部门对其进行相应的行政处罚，加以制裁和取缔，但并不必然导致合同无效。2009年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条已经对司法实践中的这种转变进行了确认。瑏瑩该司法解释中所谓的效力性强制性规范着重强调的是对相关法律行为价值的评价，并以否认其法律效力为目的。而理论界所谓的管理性规范(也称为取缔性规范)则着重强调对违反该类规定的合同当事人之事实行为价值的评价，并以禁止该法律行为为目的。管理性规范的作用在于对合同当事人加以制裁以禁止其行为，但不否认其行为在私法上的效力。笔者由此可以认为，只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反管理性规范的合同则并不必然无效。

三、《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条：评论与检讨最高人民法院新近颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》)第10条规定：有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：(1)涉及劳动者权益保护的;(2)涉及食品或公共卫生安全的;(3)涉及环境安全的;(4)涉及外汇管制等金融安全的;(5)涉及反垄断、反倾销的;(6)应当认定为强制性规定的其他情形。该条除了仍然将直接适用的法制度与公共秩序保留制度未予区分外，尚存在一些令人疑惑之处，具体如下：(1)将与民生的相关程度作为该条列举排序之依据值得商榷。根据最高人民法院民四庭负责人就《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》答记者问的发言，《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条除了对我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，而列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。这种解释似乎偏离了前述直接适用的法在20世纪50年代被正式提出来的初衷，即维护国家在国际经济和民商事交往中的社会及经济利益，其与民生问题并无直接关联。

(2)对直接适用的法之列举仍然存在疑问。虽然多数学者认为直接适用的法为个别的实体法规范，尚未形成独立的、整体性的法律制度，直接适用的法之范围一方面是通过学者的理论总结予以阐释的，另一方面则是通过实践予以明确的;但就目前而言，无论是在理论还是司法实践上，有关消费者权益的保护问题均被视为可能涉及直接适用的法。瑒瑦因此，尽管《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条第6款规定有应当认定为强制性规定的其他情形，但鉴于直接适用的法之具体范围本身存在的争议，故对业已得到公认的相关法律规范就应在司法解释中明确规定，以便给予法官明确指导。而对于《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条中涉及食品或公共卫生安全的之规定，目前无论是在理论还是司法实践上，尚未见有将与之相关的法律法规视为直接适用的法之例证。鉴于目前理论和司法实践皆不成熟，加之该司法解释第10条第6款的规定本身有补缺功能，该司法解释第10条中涉及食品或公共卫生安全的的规定是否有必要作为明确列举的内容，值得进一步推敲。

(3)未对外国直接适用的法之适用问题作出回答。前述学者们普遍将直接适用的法限于法院地强制性规定，相关国家的司法实践也大多认可法院地直接适用的法应予优先适用。但是，从目前的理论和司法实践的发展来看，有从只承认法院地国直接适用的法到扩大承认第三国直接适用的法的趋势。因此，《〈涉外民事关系法律适用法〉解释(一)》第10条的规定于该问题上仍有待于在司法实践中进一步拓展。