张家山汉简《具律》121简排序辨正古代文学论文.doc

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张家山汉简《具律》121简排序辨正_古代文学论文在汉简出土后，作为最基础的研究之一，就是简文的编联。王伟提出：竹简出土时已有损坏，卷束已散开，并有不同程度的移动，同时部分竹简已遗失不存。但其出土位置在很大程度上仍然能够反映原有的编联顺序，在编联时应充分利用其出土位置信息。《二年律令》的正确编联至少需要经过四个环节：确定条文编联（实际上只是含两简以上的条文的编联）、确定各条文篇章归属、确定各篇章内条文顺序和确定各篇章顺序。﹝1﹞我完全同意上述主张。并接着提点个人看法。首先，部分竹简已遗失不存，是不见于出版物前言的新信息，这种遗失很有些奇怪。联系到汉简整理中技术与组织的问题，有些话不得不说：问题一：为何不把初步整理即剥离清洗后的竹简立刻拍照下来？即使简支没有排序，先拍照也没有关系，第一时间拍照下来可以保存文字，方便今后的研究，作为文字载体的真简遗失或损坏甚至因难于保存出现字迹模糊也就不构成大问题，关键的东西是“文字”而不是文字的载体“竹简”。问题二、为何不组织更多的人一起整理？张家山汉简总共1200多枚，出土后过了17年才公布出来，以这个速度推算，17万多枚的吴简岂不要整理到下下个世纪即200年后才能全部公布出来？在不强调学术的时代，1100多枚的睡虎地秦简整理的效率反倒是那么高用了不到两年。我感觉，没有必要把竹简顺序全排列好再公布，简牍出土后的整理工作只需要剥离时标明出土相对位置和编号，以及清洗后字迹最清晰的状态下不失时机地以出土号为顺序拍照下来（此为最佳方案），并尽早地公布于众（此事酌情可稍从缓，但也是越早越好），这样做可能更会受到学术界的欢迎。这就是我对如何组织更多的人一起整理的这一问题的答案。没有必要把需要整个学术界去做的事情由几个人不堪重负地承揽下来，并把早就该做的最重要的拍照制图版放到了最后。前期的不加排序的照相是最重要的环节，把出土初期的技术工作做好便是最出色地完成了该做的工作。整理中，研究的成分越少越好，研究的内容可以作为学术论文著述单独发表。越是出土时发现保存情况较差，不易整理的，越不必在公布前整理，在这个意义上，也可以说最好的整理，就是不整理。总之，首要的是保存文字和编出土号，文献早日公开是第一要义，改变现在这种整理方式，把整理中简的编联、注释、断句等工作从公开文献前改为公布后。张简整理小组的学者都是我很敬重并景仰钦佩的学者，他们一定是因为责任心太强，觉得不把竹简整出个清晰的眉目来，加上必要的注释，而以原始面目公布将对学术界进一步研究极为不便。这种责任感是很可贵的无私奉献精神，而且整理后确实对研究方便了许多。不过无庸讳言，这样做给自己加的负担过重，初期见到竹简的兴奋感所引发的工作热情，很容易在长时间接触中被枯燥乏味的整理所冲淡。因此，为给整理工作人员减负，我提议现在这种类型的整理工作中整理和学术研究合一的方式即使不完全取消，也要减到最低限度，以解放整理小组的学者。为了已经出土正在整理的与尚没有出土的竹简，我觉得有必要把这个话题直接说出来，以期早一点把出土近20年的336号等等墓中有关汉律的竹简以及其他汉简和吴简加以公开。虽云来日方长，但恨人生苦短，倘有冒犯，言者有罪，还乞鉴谅。试想，一些已故的不少国内外著名学者如能在生前早见到这批竹简，一定有独特的研究视角奉献出别人不易得出的学术研究成果，何况还有些著名学者在等待期间也已垂垂老矣，精力大不如前。直言不讳的话，聪明人是不会说的，小子敬谢不敏，如果能接受上述建议，我相信学术界对从出土到整理公布过程中艰苦努力做出并正在做出非凡贡献的各位，同样会表示深深的敬意与感谢。其次，就张家山汉简来说，有上下文关系的特别是涉及字词关系的简与简编排无疑是最重要的，因为如果排错了位置，轻则使文意无法贯通，重则使某些律文出现微妙的变化乃至重大的变化，造成对律文的曲解，甚至与汉律的原意完全不同。本文的前部就是为了解决这一最重要的问题。第二重要的是相关条文的即条文外部的某些联系，这有利于确定数个相关条文的归属，本文也涉及到这一方面。至于全部条文的归属，因为同时出土了律目简，弄清到底各简属于哪一篇自然十分重要，但和前两个重要的整理相比，还是相对次要的事情，条款本身如连缀正确可以满足大部分研究上的需要。至于篇章次序，确定了最好，确定不了也不必勉强。反正汉律被后人批评为不符合篇章之义的毛病也很多，什么“盗律有贼伤之例，贼律有盗章之文，兴律有上狱之法，厩律有逮捕之事”，在魏律制定时，魏律序对篇目所作调整加以说明时隐含的对汉律条文安排不当的批评更是不一而足。但也似乎没有影响汉代法律的实际运行。汉初的律本来就不像后世单纯刑事规范的律那样法典化，对那时的人来说，只要知道大体的分类可能就够了。我们不知实情自然也不必强求，现代法律中谁又去确定刑法、民法、行政法哪个排第一哪个排第二呢？在现有文献仍不是全部汉律也没有对照物的条件下，整理后出现一些不知归属的残简或可放此篇也可放它篇的条文不如说更正常些，或者有些干脆暂时放到杂律里面。我不是对王伟的正确见解表示异议（他对编联问题所作的研究是令人敬佩的），而是担心他提出这么高的正确标准，假如竹简前期整理研究的人较起真儿来再照着去做，不仅太累，而且文帝期、景帝期的汉律简和吴简等公布的事更会遥遥无期了。释读简文首要的是审查多简组成的条文中简与简编联的是否正确，本文即是在通读《二年律令》释文时对个别条文产生的一些疑问，并根据个人的理解作出新编联的尝试。因为这不仅直接关系到两个条文的释读与理解，还涉及到相关条文在篇章方面的归属，以及这些条文之间的逻辑联系。在新的编联基础上，本文还将对相关各条律文结构与文意作出分析。由整理者编定的张家山汉简《二年律令》中，《具律》部分共有45支简（99号简为两枚残简联缀），除了书有“具律”的1支律名简，其余的简经整理后共分成24条。为了方便以下的分析，本文暂按整理的排列顺序称为“整编第某某条”，再次出现时一般简称为“整某某条”。一、简文编联与律条文内外部逻辑关系（一）整理号121简的正确位置先来分析以下2条律文，出于分析的需要，本文有时在每支简后同时标明整理号和出土号。整编第15条：告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰同法、同罪，其所107(C294)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。109(C290)整编第24条：城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请、诬121(c303)人；奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。有罪122(c302)当完城旦舂、鬼薪白粲以上而亡，以其罪命之；耐隶臣妾罪以下，论令出会之。其以亡为罪，当完城旦舂、鬼薪白粲以上不得者，亦以其罪123(c314)论命之。庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官；女子庶人，毋算事其身，令自尚。124(c313)整编第15条以“告”字打头，则从文意上不妥。虽然这里是根据重文号确定，确实应当有两个“告”字，但条文起首单独一个“告”字，与下面的文字实际不能通读。后面的文字且不提，只需要看句首部分：与“告”字紧密并列的是“告之不审”、“鞫之不直”、“故纵弗刑”、“论而失之”等4种行为。这四种行为明显的都属于犯罪行为，其中都包含着罪名。而“告”字本身，却和这4种行为性质完全不同，只是一个中性词，既不是犯罪行为，更没有包含罪名，也就是说，不可能因为“告”，便确定一个人是在犯罪。因此告的行为和4种犯罪行为这样的并列肯定是不正确的。当然，这不是简文本身出现错误，实际问题出在这一支简并非条文的起首部分。经仔细核查，现确定整编第24条开头的部分即121简，应当排在整编第15条的开头，重新排列后的第15条如下，本文姑且称其为“新编第15条”：城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请，诬121(c303)告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107(C294)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。109(C290)新的排序由于前面加上1支简，这就使原来整编15条开头的孤单的“告”字变成“诬告”，如此不仅和其后面列举的4种犯罪行为表述一致，同时也和其前面的如“证不言请”这一犯罪行为表述一致，6种犯罪行为并列，完全符合律文本身逻辑上的要求。“诬告”和“诬人”，分别见于汉简和秦简。但比较起来，诬告大约是法条正式用语，是动词。诬人更侧重的是行为指向，是动宾结构的短语。也就是说，作为犯罪使用诬人一词是性质的分类，是“诬告人”的缩写，动词后带有宾语“人”字。可参见被归于《告律》的如下一简：诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反其罪。126考虑到整理者在整理时并没有这样编排，另外，构成整编第15条的107、108、109全部3支简，在李均明的研究中被整体划归到推测而成的《囚律》中，﹝2﹞在王伟的研究中被划归到原有律篇名的《告律》中，﹝3﹞因而本文有必要就笔者的排序和这些律文究竟属于哪篇律的问题，提出更多的理由以便增加说服力。首先，从简文书写特点来看。121简和107、108、109等简的字与字之间的间距基本相同，每简的书写字数可基本保持在42－43字左右。整理者将121简放在整编24条里，那么我们简单比照一下就可以知道，构成24条的其他3支简即122、123、124简字与字的间距都比较小，每简的书写字数保持在53－54字左右。这样一种明显的区别为整理者所忽视，因此原来的编排是有疑问的。现在把121简和107等简排在一起，就每简字数基本相同这一点，即使不成为一个充足理由，至少可以成为一个补充、加强的理由。比起把121简和122简等排在一条，要更有可信度。其次，121（c303）简究竟是和107（c294）简相连，还是和122（c302）简相连，也应当注意简的出土位置。从简的出土号来看，分别为c303、c294、c302，其位置均在C群简的右方略靠上的外围简中，以C群简中心来定位，大概相当于钟表的2点－3点钟区间的位置。如果仔细分析，可知c303和c302是紧密重叠的，通常这种情况下就不是同一层的简，把它们相联，错误的可能性比正确的可能性要大许多。而c303和c294简虽稍分开一些距离，但1支在上，略相当于时针的2点、1支在下，相当于2点多钟，中间只是c281简的一半简侧身其间，正可以视作c281简的冲击造成两简分离，在107简前面加上121简即c303，仍然符合作为107－109简即出土号c294、c293、c290简文排序的顺时针规律。（二）相关各律条的逻辑关系把121简与107－109简编排成一条，不仅涉及到本条内部律文的文意问题，也关系到107－109简的归属即应当放到哪篇律中的问题。让我们先从条文内部的逻辑关系来分析，再扩展到条文外部的有机联系。条文内部的逻辑关系，最基本的是句子的主谓结构。新编15条中，文字虽多，实际只有两个句子。第一句，从“城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上”，一直到“及刑畀主之罪也”，全都是句子的主语，它们的谓语是“皆如耐罪然”。那么，如何“皆如耐罪然”呢？本条并无更多迹象可循。这表明，本句列举的各主语的具体处理办法，要参照规定了“耐罪”方面的条款的内容。作为最基本的参见条，似乎应当是如下的整编第8条：有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90(C26)为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先91(C28)自告也，皆弃市。92(C295)如果考虑到与耐罪有关的律文，那么需要参照的还有对鬼薪白粲犯有耐罪等等如下的整编第23条：鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。120(C296)还有如下的律文，其中个别内容也与对人奴婢处以耐罪等等有关。这部分律文是原来整编第24条的，由于我们从这一条剔除了第1支简即整理号121简，改为以122简起头，因此以下条文称为新编第24条：人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。有罪122(c302)当完城旦舂、鬼新<薪>白粲以上而亡，以其罪命之；耐隶臣妾罪以下，论令出会之。其以亡为罪，当完城旦舂、鬼新<薪>白粲以上不得者，亦以其罪123(c314)论命之。庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官；女子庶人，毋算事其身，令自尚。124(c313)这样一来，由于新编第15条和以上各条的相关性，它们便组合成了同一类别，如此紧密的有机联系，使它们不大可能分属不同的律篇目，也就是说，如果想把构成第15条的大部分的107－109简划归其他篇目，那么就必须把这些相关条款同时划过去，否则，任何拆分的方式都会在实际上产生矛盾。在简的排列上，字词句等关系到条文内部问题的编联虽说最重要，但是条文与条文的关系也不可轻忽，它们是否属于同一事类，往往也决定了它们是否最有可能同在一篇律之中。所以我认为，以上举出的这些条款包括107－109简似乎都是具律里的内容，它们是不可分的。从性质上来说，是带有量刑原则性质的综合规定，也符合晋书刑法志中所提到的具律的条文是“具其加减”的基本特征。汉简整理者弄错了121简的位置，使第15条被某些学者误认为像《告律》的条文，或者因为以“告”开头而误认为属于“告劾”而归入囚律。其实单就律文的篇目归属方面来讲，整理小组把107－109简放入具律中，笔者认为是正确的。(三)“其”、“及”、“若”等字的作用与条文内部逻辑结构分析除去那些因为残断而失去文字的简文所造成的释读方面的困难，可以说新编第15条是张家山汉简所有的律令中最难理解的一个条文。《晋书·刑法志》中曾经批评汉代法律是“通条连句，上下相蒙”，这一条从缺点来说大概最具代表性。不过，如果单纯从条文的逻辑结构分析，还是可以弄清不少内容。并且这些分析也适用于其他条款。首先谈一下“其”字的作用。其在律文中有两种大的分别。一种是“其”字后面紧跟的是名词，如“其罪”、“其法”，这种用法比较简单，现代汉语也在照用，因此不必再分析。一种是后面跟的为动词，在这种用法出现的时候，“其”字最大的功能是分开上下文，由此区分的各并列的部分，总体来看，都可以通过某种方式的组合，变成单独的一句，使各部分实质上成为复杂的条文内部的每一款。以整8条为例，它大约可以分成以下3款：第1款：有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90(C26)为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之。第2款：其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。第3款:城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先91(C28)自告也，皆弃市。92(C295)通过以上的展开，再进一步释读其他条文，我们还可以发现，根据“其”字在条文中的含义，实际还可以细分为两种用法：A用法：“其”字单纯起分割的作用。每个被分割的部分自成一个意群。B用法：在与A用法基本相同的基础上，“其”字还有另一个功能，即可以作为代词，这种时候，“其”字除了把后面的内容和前面的内容分开的作用，还有代替它前面的某些文字的作用，如代替前面的某个主语。对这种用法，是分析条文时最应注意的。为了便于提示，根据《晋书·刑法志》中批评汉代法律是“通条连句，上下相蒙”的说法，我们不妨把具有这类特点的条款称之为“通蒙句”。在分款时，如果这个代替的主语在“其”字前面，可以不以其字为分款之处。整8条就具有这个特点。它的前2款还可采取第二种方式分开，是按共同主语即同一类犯罪主体“城旦舂”为款的开头，谓语部分为犯了不同等级刑罚的罪。前列第一种方式那样的第1款是以从各种人即不同的犯罪主体犯耐罪来划分的：第1款：有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90(C26)为城旦舂。第2款：城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。各条款内部，还通过“及”字进行细分，基本是一些内容紧密相关的再同时并列，这时使用“及”是有意义的而不是可有可无的。它进一步把性质不大相同的词、短语或句分开。另外，“及”字所构成的并列可以通过与条文其他成分的组合构成更小的句子，如果展开，实质上类似于现代法律中条款下面的“项”。“若”在句中的作用，作为“和”、“或”那样的连词含义，既起到顿号的停顿作用而又起到顿号所没有的以文字点断的作用，标示着并列作用到“或”字后所连的词语即停止。在结构上，它可以起到比“及”字更高一个层次的作用，也可以起到比“及”字更低一个层次的作用。在相对高层次使用时，为方便理解，“若”字看作是“倘若”的含义似乎更容易明白，但这种用法，基本见于唐律，有时似乎把汉律中的“其”字替代了。当然，在以上各种使用中，分割后的成分，有时也可以再和条文其他成分构成单独的句子。在以下的分析中，为了划分条文内容，按条、款、项的顺序标号，如以下的8－1－1，是指整编第8条第1款第1项，其他标示以此类推。在现存《唐律疏议》中，其、及、若等字也是存在的，这从另一角度证明了秦汉法律和唐律渊源关系中的同与不同。二、律文内容的分析（一）整8条、整23条和新24条前部的对比分析我们先分析整8条。这一条大致可以分成3款，其中第3款，还可以视为是一种“但书”性质的款，日本京都大学人文科学研究所组织的包括关西地区许多学者的“三国时代出土文字资料の研究”班（以下简称“三研班”），对《二年律令》作出了较详细的注释并予发表。﹝4﹞为充分利用和尊重他们已取得的成果，本文将予以适当引用，并注明出处。凡是笔者另有看法或补充的部分，则以笔者注的形式以示区别。8－1、有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。三研班注：①“有罪当耐，其法不名耐者”：如同6简（贼律）“船人渡人而流杀人，耐之”，指的是律文中没有规定耐隶臣妾等等具体的刑名时。②“司寇耐为隶臣妾”：参见睡简“司寇盗百一十钱，先自告，何论？当耐为隶臣，或曰赀二甲”（法律答问8）。笔者注：以下原第3注本文省略。④“系城旦舂6岁”：“当耐为隶臣，以司寇诬人，何论？当耐为隶臣，又系城旦六岁”（法律答问118）。笔者注：此注其他部分本文省略。⑤“系日未备”：指拘禁的日期还没有满的意思。三研班解说：“首先，法文仅就写有“耐”而没有明确记载具体如何给予刑罚时所规定的细则。如果是庶人是指耐为司寇，这是一般情况下的科罚。如果被处刑的人是刑徒，是已经在服劳役的隶臣妾，就要服带有期限的城旦舂这样的更重的劳役（笔者注：这一段前后的解说似乎有排版上的错误，没有提到收人，句子有些难译）。﹝5﹞（笔者注：以下的解说一直到第8条条文末尾才结束，本文为了分析方便进行了拆分。）笔者注：三研班的注、解说，已经将基本情况说明了，本文想在上述内容基础上作些补充说明。作为这一款内容来说，全部是关于各类人等犯有耐罪时的规定。需要区分的项目比较多。8－1－1、有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇。对于“庶人以上”的人。有罪时犯了只写作“耐”字的条款，是指耐为司寇。以庶人划界，自然是为了和后面所述的其他人相区别，但我们还需要注意，这里所指的人是一大类人，也就是说，既含庶人本身这一种人，同时指“庶人以上”的人。我的理解，除去“庶人”的“庶人以上”，大概至少包括有爵位的人，如“公士、上造”等等。当然这些有特权的人可以有减赎等相应的照顾，但判处时，可能还是需要先定罪，确定本罪应受处罚的等级，然后才能以“爵”等等的法定规定给予减免赎的最终处罚。8－1－2、有罪当耐，其法不名耐者，……，司寇耐为隶臣妾。对于刑徒司寇，则含义略显复杂。实际上包括a、b两种情况：a、司寇犯了类似于整理号6简那样的只写一个“耐”字的情况，根据对单独的“耐”字的解释，那就等于说司寇又犯了“耐为司寇”的罪，那么根据律文，可知是要前罪加后罪，加重处以高一等级的“耐为隶臣妾”。适用的是加重的原则。b、司寇犯了“耐为隶臣妾”的罪，律文对这种情况没有加以说明。综合各种情况推断，似乎应当判处“耐为隶臣妾”(此处可存疑)。8－1－3、隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。对这一句子里提到的“耐罪”，已经不能单纯理解为“耐”即“耐为司寇”，而是按照赎刑相似的等级划分方式，将其确定为包含两个刑名，即“耐为司寇”和“耐为隶臣妾”。本文前一部分，实际包括了a、b、c、d等4种情况：a、隶臣妾有罪当“耐为司寇”的，系城旦舂6岁。也就是说，作为刑徒仍然是隶臣妾的身份，但要到重劳役的城旦舂刑徒那里服劳役6年。以下均同，即身份不变，但要系于重劳役的刑徒中服带有期限的重苦役。b、隶臣妾有罪当耐为隶臣妾，系城旦舂6岁。c、收人有罪当“耐为司寇”的，系城旦舂6岁。收人是指那些因罪人犯了较重的罪依法被收没的罪人的家属。d、收人有罪当耐为隶臣妾，系城旦舂6岁。8－1－4、系日未备而复有耐罪，完为城旦舂。指隶臣妾或者收人在系城旦舂服役的期间，又犯了耐罪，其加重处罚的方式是“完为城旦舂”。这一段的规定，还可以使关于秦的刑徒究竟是有期刑还是未定期刑的学术争论得出结论。如果还是机械地按照《汉旧仪》的说法认为完城旦舂是4岁，鬼薪是3岁，司寇是2岁，肯定是无法解释上述整8条第1款的。隶臣妾明显在司寇、隶臣妾、完城旦舂这样的由低到高的刑徒序列之中，《汉旧仪》没有提到这一刑名，这本身就说明《汉旧仪》不是在谈秦和汉初的刑徒序列，这是其一。其二，如果说完城旦是4年（或5年）有期刑，那么，无法解释隶臣妾第一次又犯了耐罪时为何系城旦舂6年，因为这比完城旦舂还重；也无法解释第二次再犯耐罪的时候，为何判处服刑期要短不少的4年的城旦舂。打个比方说，隶臣妾第一次再犯耐罪的时候判了系城旦舂6岁，他在半年时再次犯了耐罪，这时，如果判处他为城旦舂，倘若城旦舂是4年的徒刑，那么，4年后就被释放。从第一次再犯耐罪的时间算起，实际上只服了4年半劳役刑。就算完城旦是5年的有期刑，服刑了5年半也比6年少，这种第3次犯耐罪比第2次犯耐罪服刑期还要少，从实际情况来讲，是完全矛盾的。所以，如果说秦是有期刑确实有问题。以前学术界主张秦和汉初的耐以上的劳役刑是不定期刑的那些学者应当说是正确的。8－2、城旦舂有罪耐以上，黥之。其有赎罪以下，及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。三研班注：⑥赎罪：赎罪的等级紧排在耐罪以下的位置。（笔者注：以下引120号简，本文从略）⑦(笔者注：前略)。“公士、公士妻及□□行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之”。（83（具律））（笔者注：后引文略）⑧刑尽：刑是肉刑之意。“刑尽”不是指刑期尽的意思，而是指设定的黥、劓、斩止各等级的肉刑全部执行尽的意思。88、89简是肉刑等级式的执行方面的规定。刑尽者是指施行尽了所定的肉刑的人。⑨赃百一十钱以上：如55简（盗律）所示，110钱以上到不满220钱耐为隶臣妾。(笔者注：以下还有2个注，本文省略不译。)三研班解说：其次，是城旦舂犯有耐刑时处以附加黥刑之后，城旦刑徒犯罪时的处遇。城旦刑徒如果是：A、犯了轻微的罪（赎罪以下）的时候，B、因为年龄以及其他的原因不能处以肉刑的时候，都处以笞刑。B情况中的因为刑尽而换为处笞刑的人，在犯了特定的罪时，不能以笞刑代替，而是处以死刑。这些特定的犯罪包括：a、110钱以上的盗罪；b、贼伤人（黥城旦，25简（贼律））；c、杀人而先自告（黥城旦，127简（告律））。通常城旦刑徒如果犯了耐罪以上的罪，要处以黥，再犯则累加更重的肉刑，B是依照这种方式判处、不可能再累加肉刑时的规定。和老小不同的是，施行肉刑已尽的人进了B的范畴，犯了一定的罪时要处以死刑。﹝6﹞笔者注：三研班的解说因为内容相连，无法拆开，所以上述译文一直到条文最后。本文是采取把这一部分拆为两款，所以分别加以分析。整8条第2款可分为4项：8－2－1、城旦舂有罪耐以上，黥之。城旦舂又犯了耐以上的罪，要处以黥刑。8－2－2、（城旦舂）有赎罪以下，笞百。按类推的原理，这里的城旦舂应包括完城旦舂和刑城旦舂。8－2－3、（城旦舂）老小不当刑，（有罪耐以上，）笞百。老小即70岁以上和不满17岁的完城旦舂刑徒，再犯罪——这些犯罪应当包括耐罪以上至刑城旦舂和赎罪以下——时，因为法律规定对老小不处肉刑，因此均改为笞100。8－2－4、（城旦舂）刑尽者，（有罪耐以上，）笞百。依具律整编第7条的规定：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止，斩左止者斩右止，斩右止者府之。女子当磔若要斩者，弃市。当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥，88(C24)当耐者赎耐。89(C25)”对某个刑徒来说，所有的肉刑先后都使用了，无以复加，再犯罪——同样，再犯的应当为生罪即包括耐罪以上和赎罪以下——时，为笞100。与这些条款有参照意义的有整编第23条和新编24条，由于新编24条与第8条第3款也有关系，因此放在下面分析，此处只分析整23条：鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。这一条比较简明，它可以分成以下2款23－1、鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂。23－2、鬼薪白粲有赎罪以下，笞百。以下我们再来分析整8条第3款：8－3、城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，若贼伤人及杀人，而先自告也，皆弃市。三研班已经解说这里并列的是3种特定的犯罪，笔者作一些补充说明。前面已提到，这是一款类似于现代法律中的“但书”。但书的意思是，虽然有前面的法律规定，但是，如果是以下的情况，那么不适用前面的规定，而按此下的规定执行。即规定前述条文的例外。把“但书”的概念引入汉律的研究是必要的。不仅具律中，其他律中的条款也有不少但书性质的内容，也是涉及到罪与非罪、罪轻罪重、入罪及除免、加重从重、减轻从轻的规定。“若”字的含义是单纯表示前后2个犯罪行为的并列。“及”字虽然也是同样表示并列的连词，但它具有限制意义，即表示“而先自告也”，只能和“及”字后的“杀人”相联系，不可越过“及”字，与前面的“贼伤人”等相连。﹝7﹞这方面的并列的划分，我完全同意三研班的解说。因此此句可分为3项：8－3－1、城旦刑尽而盗臧（赃）百一十钱以上，弃市。8－3－2、城旦刑尽而贼伤人，弃市。8－3－3、城旦刑尽而杀人，而先自告也，弃市。本款中犯罪主体为城旦而不是城旦舂，与前款有区别，从现有字面表明，本但书似乎适用的只是男性刑徒的城旦，而没提适用于女性的舂。因为有这种区别，可以推论，舂既便犯了第3款的罪，似乎仍然处以笞100。此款主语文字表述应存疑。这里有一点感觉需要存疑的是第3项。把条文分别展开后，第3项出现了两个“而”字。因此需要结合新编第24条来分析。24条比较奇特，不难看出，它实际包含着3条内容，3个律条完全可以独立成条。为保持现有律文原貌，我们不拆开此条，但为了便于分析，我们使用有语病的“24条第1条”的说明方法，而标示条的方式以24/1、24/2的表达法，如24/1－2－3，意为24条第1条第2款第3项。以下是该条的第1条：人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主，其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。刑尽而贼伤人及杀人，先自告也，弃市。这是一个关于人奴婢犯罪方面的规定。“人奴婢”的词义，还可参见被划归《贼律》中的以下由35、36、37简组成的一条中的有关规定：（前略）父母告子不孝，皆弃市。其子有罪当城旦舂、鬼薪白粲以上，及为人奴婢者，父母告不孝，勿听，（下略）因此可以推论，人奴婢就是私奴婢，从处肉刑后归还给主人这一点也可以确认。奴为男性，婢为女性。秦简中有“人奴”、“人臣”、“人奴妾”、“人妾”的称呼，可证“人奴婢”作为连读的一个词完全成立。以人奴婢作为24条的开头，文意十分通顺，而按整理者编定的整编第24条，律文无法读通。三研班对整编24条的解说（此处译文从略）也注意到句子无法读通的问题，但是没有找到解决答案。我想，经过本文这样的处理后，24条律文无法读通的问题已经不存在了。它可以分为：24/1－1、人奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪，黥颜頯畀主。24/1－2－1、（人奴婢）有赎罪以下，笞百。24/1－2－2、（人奴婢）老小不当刑，（有刑城旦舂以下至迁、耐罪，）笞百。24/1－2－3、（人奴婢）刑尽者，（有刑城旦舂以下至迁、耐罪，）笞百。24/1－3－1、（人奴婢）刑尽而贼伤人，弃市。24/1－3－2、（人奴婢）刑尽而杀人，先自告也，弃市。人奴婢和城旦舂的罪刑内容可以比较一下异同。在刑尽后，再犯故意伤人，再犯杀人虽先自告，奴婢和城旦都处死刑弃市。不同的是城旦再犯的是盗110钱以上时，也弃市。舂则与城旦3种特定犯罪处罚均不同，与人婢的2种也不同，不明白为何有这样不同规定，结合刑等、性别角度无法解释，因此不排除抄写漏“舂”字的可能性。除此之外的再犯罪刑尽时，再犯耐罪以上和赎罪以下，或犯罪主体为老小，城旦舂相同；奴婢肉刑、笞刑同，但作为主人的私人财产不会同时处劳役刑。以上分析的整8条、整23条和新编24条第1条，还缺少对以下各种情况的规定：（1）、司寇有耐为隶臣妾罪时的规定。（2）司寇、隶臣妾和收人有鬼薪白粲和城旦舂以上罪时的规定。（3）、鬼薪白粲有刑城旦舂罪时的规定。（4）、收人和各类刑徒如城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇等犯有迁罪时的规定。第（1）种，在前面已经做出推定，不再分析。第（2）种，参见第24条后面部分的规定：“庶人以上，司寇、隶臣妾无城旦舂、鬼薪白粲罪以上，而吏故为不直及失刑之，皆以为隐官；女子庶人，毋算事其身，令自尚”。根据24条这部分的文意推论，似乎司寇、隶臣妾再犯了相当鬼薪白粲和完城旦舂罪，要加重到处以肉刑（以及并处城旦舂）。至于第（3）种，从下面要分析的新编第15条推测，似乎直接依所再犯的罪刑为城旦舂。第（4）种，迁罪似乎是一个有些特别的刑种，就像鬼薪白粲是一个特别的刑种，从新编第15条开头部分“城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当……”云云的表述推测，城旦舂和鬼薪白粲再犯迁罪似乎是和再犯耐罪同等的加重处罚；而收人、司寇和隶臣妾再犯迁罪，目前不知道如何处罚。总之，以上这些短缺让人感觉似乎简文有缺少的部分，可是从那些缺字的残简里也看不出有联系的内容。因此，本文只能根据类推的原理作出以上推测。（二）新15条的分析现在再来分析与上述各条有联系的新编第15条：城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，其证不言请，诬121(c303)告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107(C294)与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。其纵之而令亡城旦108(C293)舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。109(C290)这一条在分款和律文分析上有些问题，不易理解。而问题的症结似乎并不在本文所新排定的121简和107简的编联，而是在原整理小组编定的107和108简所在的律文内容分析上。目前来看，它可以分为3款，：15－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。15－2、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，（如耐罪然）。15－3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。前面的款项，都是和“皆如耐罪然”相关，也就是说，“如耐罪然”是它们的共同谓语。译成现代汉语，是“如耐罪所规定的那样”的意思。而“耐罪”又是什么意思呢？如果允许推测，似乎是指涉及耐罪的那些条款，它们被归为一类，其观念上的（而非实际字面上的）命名，因这一类中第一条（即整编第8条）是以“有罪当耐”起头，所以均归类总称为“耐罪”，以上列举的诸条，即使是“有罪当黥”条，也可能划归到这一类。只有这样理解，本条才可以勉强分析，否则除了第3款，前面的内容都无法理解。为此，我们不妨虚拟一个“耐罪章”，把这些相关的律条都包括在里面。以下先对15条第1款进行分析：15－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，及奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。这一款实际还可细分为2项：15－1－1、城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之若刑为城旦舂，（如耐罪然）。三研班注：刑复城旦舂意为：城旦舂又犯罪处以肉刑并再次回到城旦舂的劳役的刑罚，与作为初犯的处罚刑为城旦舂不同。﹝8﹞笔者注：本项实际是城旦舂和鬼薪白粲再次犯罪时应该参照耐罪类条款加以量刑的规定。是个“通蒙句”。它实际上规定的是“城旦舂有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂，及曰黥之，（如耐罪然）”和“鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑为城旦舂，（如耐罪然）”。以城旦舂为例，如果参照《亡律》整编第7条规定：“城旦舂亡，黥，复城旦舂。鬼薪白粲也，皆笞百”164(F3A、F4)。意为：城旦舂逃亡，对这种再犯罪，判处黥的肉刑，并且再次回复到城旦舂的劳役刑。这是“刑复城旦舂”特别是“复城旦舂”的基本含义。需要补充说明的是：a、这种刑复城旦舂是只针对城旦舂的，而不包括鬼薪白粲。b、之所以称为刑复城旦舂而不直接标明具体的肉刑，是因为具体的肉刑不能包括所有情况，所以用“刑”来通称。比如黥为城旦舂的人再犯耐罪，本应处黥，但属于故黥，那么将处以劓刑，并复城旦舂，所以，用“刑”字来涵盖所有这些不同，比用具体的肉刑名显然更具有通则性的意义，以避免一一列举。至于与耐罪规范的联系，比如和8－2－3的“（城旦舂）刑尽者，笞百”，就有关系。参照去做也就是“如耐罪然”。及曰黥之：及是连词，曰是指对法条对某类人简单规定“黥之”两个字时。如《贼律》29简：“鬼薪白粲殴庶人以上，黥以为城旦舂，城旦舂也，黥之”。参照8－1中就有“城旦舂有罪耐以上，黥之”。这便是本条文里所说的“曰黥之”的含义所在。本项中的“刑为城旦舂”是专与前面“鬼薪白粲”连接的。上引29简就是鬼薪再犯罪被判以刑为城旦舂中具体的“黥以为城旦舂”的例子。鬼薪可依照通则性的耐罪条款23－1那样，再犯罪“黥以为城旦舂”。这当然属于刑为城旦舂的一种。因为原来不是城旦舂，是第一次处肉刑时合并处罚城旦舂的劳役，所以不用“复”，而用“为”字。15－1－2、奴婢当刑畀主，（如耐罪然）。此项怎样“如耐罪然”，是比较简单的问题，只要承认新编24条前面的部分就是关于人奴婢的“耐罪”类条款就可以了。奴婢犯罪当刑畀主时，按24条的规定去做。前面已经对24条展开列举，内容自明，在此不再多分析。第2款是非常难于理解的条款。三研班也认为这一部分不明的地方比较多，含义不能确定，尤其是许多犯罪行为都规定“如耐罪然”，具体应当依耐罪怎样处置却不清楚。笔者也有同感。笔者重新排序后的原文为……“其证不言请，诬121告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，及诸律令中曰与同法、同罪，其所107与同当刑复城旦舂，及曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，及刑畀主之罪也，皆如耐罪然。”……108，它大致可以分为以下各项：15－2－1、其证不言请，诬告，告之不审，鞫之不直，故纵弗刑，若论而失之，（如耐罪然）15－2－2、及守将奴婢而亡之，篡遂纵之，（如耐罪然）15－2－3、及诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当刑复城旦舂，（如耐罪然）15－2－4、及（诸律令中曰与同法、同罪，其所与同）曰黥之，若鬼薪白粲当刑为城旦舂，（如耐罪然）15－2－5、及（诸律令中曰与同法、同罪，其所与同当）刑畀主之罪也，（如耐罪然）。后3项比较容易解释，但前2项，列举的8类犯罪行为“如耐罪然”，不知是怎样做才符合法律的本意。只能看出第1项的6类犯罪行为都与司法和审判中致使对他人适用法律不当有关，它们还可以分为两大类，前3类的犯罪主体可以是各种人，后3类是特定的人即犯罪主体为司法人员。第2项的2类犯罪行为所涉及的对象是在国家强制力控制下的奴婢、罪人等。由于目前没有对第2款的全款得出满意的进一步解读答案，因此留待今后分析。同时也不排除原整编15条中107和108编联不对的可能性，考虑到残简和王伟所说的部分竹简已遗失不存的情况，这种可能性还是存在的。以下就“篡遂”作些解释。整理小组注：篡，劫夺，《汉书·成帝纪》注：“逆取曰篡”。遂，道路。﹝9﹞三研班注：篡：律，儋乏不斗，斩，篡遂纵囚，死罪囚，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪。《奏谳书》158“广汉男子郑躬等六十余人攻官寺、篡囚徒、盗库兵，自称山君。”师古曰：逆取曰篡。（《汉书》成帝纪鸿嘉三年冬条）“正篡囚弃市之罪，断凶强为义之踪也”。（《晋书》刑法志）遂：整理小组认为是“道路”之意，暂从之。但是否有“逃”之意，或者“篡遂”连读，为“追夺”之意呢？“臣闻越王句践战敝卒三千人，禽夫差于干遂”。索隐：按：干遂，地名，不知所在。然按干是水边之高地，故有江干、河干是也。又左思吴都赋云：“长干延属”，是干为江边之地。遂者，道也。于干有道，因为地名。（《史记》苏秦列传）“遂，亡也”。（《说文解字》二篇下）……（上略）……豹旞，不得，赀一盾。公车司马猎律。（秦律杂抄26－27）“任侠并兼，借交报仇，篡逐幽隐，不避法禁”。（《史记》货殖列传）﹝10﹞笔者注：考唐律疏议《贼盗》第10条：“诸劫囚者，流三千里；伤人及劫死囚者，绞；杀人者，皆斩（注云：但劫即坐，不须得囚。）若窃囚而亡者，与囚同罪；窃而未得，减二等；以故杀伤人者，从劫囚法。”疏议对“劫囚者”的解释是：“犯罪之人，身被囚禁，凶徒恶党，共来相劫夺者”；对“窃囚而亡”的解释是：“谓私窃取囚，因即逃逸。”这些规定表明，行为人使囚犯脱离官府控制的方式有2种，即“劫囚”和“窃囚”。劫囚等同于汉律中的篡囚，劫是劫夺，为公开的乃至使用暴力手段的方式，与篡的意思基本一致。可以推论，和唐律中的窃囚的“窃”相对应的更古老的汉律中，“遂”可能具有同样的含义。王先谦所作的《荀子集解》中，《荀子·大略》篇有：“迷者不问路，溺者不问遂”。注：“所以迷由于不问路，溺由于不问遂。……，遂，谓径遂，水中可涉之径也”。先谦案：“诗载驰篇，‘大夫跋涉’，释文引韩诗曰‘不由蹊遂而涉曰跋涉’，淮南修务训……，高注，‘不从蹊遂曰跋涉’，二遂字与此义同”。由此可见，荀子把“路”和“遂”分用在不同场合，而似乎不能颠倒为“迷者不问遂，溺者不问路”。说明遂还有另一更细的含义，不是普通的道路。这种路的特点不言而喻是隐于水下，是暗的。因此“遂”所引致的“纵囚”，也可以理解为不公开暗地里进行的。“遂”的含义可能就是唐律中的“窃囚”。那么，以下的15条第3款就可以找到一个比较合适的例子解释了.15－3、其纵之而令亡城旦舂、鬼薪白粲也，纵者黥为城旦舂。第3款结合15－2－2的“篡遂纵之”和《奏谳书》中所提到的“篡遂纵囚”，大概可以解释为，劫囚和窃囚的，以致让a、应处以城旦舂和鬼薪白粲刑罚的人、b、已经是城旦舂鬼薪白粲刑徒的人得以逃逸，或者有职务上义务的没有对a类的人加以逮捕法办，就成了本条的犯罪主体“纵者”，应处以黥为城旦舂的刑罚。这一款也可以视为是一个“但书”。另外，三研班检索到的《史记·货殖列传》“篡逐幽隐”，其中的“逐”，很可能是今本《史记》流传中出现的错字，正字似乎为“遂”，后人也许对“遂”字不明其义，因而改为“逐”。“幽隐”可理解为被幽禁的刑徒、囚徒，篡遂幽隐可能就是篡遂囚，从目前出土的汉律来看，篡、遂只有犯罪手段和方式上区别的意义，无非是列举犯罪时不要漏掉像唐律窃囚那样非暴力手段非公开方式的行为，故可连读。起“具其加减”作用的具律条款，在刑事法律规范中显然有非常重要的地位，本文所分析的数条由于其关联性，比目前收进具律的那些具有自成独立规范性质的条款（残简除外）有更广泛的意义，且不易整体理解。它们提及的各类人等如庶人以上人员、官吏、刑徒、私奴婢的犯罪加减例和犯罪的类别、刑罚的种类是如此之多，理解这部分条文可以说成为打开许多问题之锁的钥匙。特别是第15条，牵涉的范围之广，所提到的刑罚又大都处于刑罚体系的高端，弄清其内外部的含义无疑是最重要的。我希望以上的分析，为学术界进一步研究相关问题起到了抛砖引玉的作用。﹝1﹞王伟：《张家山汉简《二年律令》编联初探——以竹简出土位置为线索》，简帛研究网，2003年12月22日。﹝2﹞张家山汉简研读班：《张家山汉简《二年律令》校读记（上）》，简帛研究网，2003年4月14日。文中将包括107、108、109简的从93号简到118号简除了103简均划归到推测出的《囚律》中。参见李均明：《〈二年律令·具律〉中应分出〈囚律〉条款》，《郑州大学学报》2002年第3期。对是否存在《囚律》，使人联想到整理号最末一简526的内容：“律令二十□种”。以前我曾推测过，这个看不清的字可能是七，但那时候是不仅见不到律令文字和图版，连究竟有总数多少篇律令，在国内也不知道。现在公布汉简后，我把原来的臆测篇数的看法收回。这个字是六或是七都不太可能了，因为现有律令篇数共28种，似乎只能是八或九了。如果此字是“九”，那就可以为李均明的见解提供一个间接的有力支持。看上去还似乎真有点像九，我倾向于这样认为。如此关键的简看不清实在可惜，而且还没有出土号。李均明的研究还是很有意义的。﹝3﹞前引﹝1﹞。﹝4﹞“三国时代出土文字资料の研究”班：《江陵张家山汉墓出土《二年律令》译注稿その（一）》，《东方学报》第76册，2004年3月。﹝5﹞前引﹝4﹞，第175页以下。﹝6﹞前引﹝4﹞，第176页以下。﹝7﹞另参见拙文：《汉文帝改革相关问题点试诠》，《帝制时代的中国法》，法律出版社1999年8月第1版，207页以下。﹝8﹞前引﹝4﹞，第185页。﹝9﹞张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》，文物出版社2001年11月第1版，第149页。﹝10﹞前引﹝4﹞，第185页。