从宪法与刑法的关系探讨民族习惯法的刑法适用.doc

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从宪法与刑法的关系探讨民族习惯法的刑法适用=“news_bd”>一、罪刑法定原则：宪法与刑法关系的集中体现在我国，一般把宪法与刑法的关系表述为母法与子法的关系，宪法的效力高于刑法，刑法的制定和适用必须符合宪法的原则和精神。为此，合宪性解释在刑法适用解释中得到了提倡，并对刑法的适用解释活动构成了最后的制约。笔者认为，宪法与刑法的关系集中表现在罪刑法定原则上。一方面，罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，而且是宪法的原则。从罪刑法定原则的产生来看，首先是在宪法性文件中作了规定，如英国1215年的《大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》，美国的《权利宣言》，法国的《人权宣言》等，这些文件大都是宪法性文件。在当代，罪刑法定原则也是各国宪法的原则。如德国的魏玛宪法第116条规定：任何行为，只有制定法事先已规定了可罚性时，才能判处刑罚。德国基本法第103条第2款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第25条第2款规定：任何人非依法律规定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。第39条规定：任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究其刑事上之责任。

另一方面，罪刑法定原则是作为法治原则来看待的。美国法学家富勒把法治的原则(法律的内在道德)归结为八项：法律的一般性、颁布、禁止溯及既往、法律的清晰性、不矛盾、法律不强人所难、法律的稳定性、官方行动与公布的规则之间的一致性。除第八项之外，其他各项都与罪刑法定原则有直接关系。其中，法律的一般性、颁布和法律的稳定性与罪刑法定原则之成文法主义相对应，法律的清晰性与罪刑法定原则之明确性相对应，法律不强人所难与罪刑法定原则之禁止处罚不当罚的行为相对应。可见，在有关法治的经典论述中，往往把罪刑法定原则作为法治的重要原则对待。由上可见，罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，而且是宪法的原则和法治原则。因而，宪法与刑法的关系集中体现在罪刑法定原则上，对刑法作出符合罪刑法定原则的适用解释，就是符合宪法原则与精神的解释。我国《宪法》第5条第1款规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。这一规定体现在刑法中，就是《刑法》第3条后段明文规定——法律没有明文规定为犯罪的行为的，不得定罪处刑。

二、民族习惯法的现实活力及其宪法地位民族习惯法内容丰富，涉及社会生活的各个方面，包括社会组织与头领习惯法，婚姻习惯法，家庭及继承习惯法，丧葬、宗教信仰及社会交往习惯法，生产和分配习惯法，所有权、债权习惯法、刑事习惯法，纠纷解决习惯法等。刑事习惯法和纠纷解决习惯法对刑法运行有很大的影响。据调查，在刑法视域中，民族习惯法的作用领域主要表现在婚姻家庭、精神信仰、生产生活、纠纷解决方面，与国家刑事制定法有可能合作，但多数情况下是冲突的。笔者的调研也表明，随着经济发展和文化繁荣，藏区的民族习惯法大面积复兴，在刑事冲突解决中与刑事制定法抢占着市场，致使刑事制定法不得不向其妥协。在藏区的司法实践中，民族习惯法与刑事制定法主要表现为三种关系：(1)民族习惯法与刑事制定法消极冲突，主要发生在国家权力尚未实现有效控制的边远地区，如青海、西藏、四川的交界地区。这些地区距离城区或中心地区比较远，大多属于不同省区的交界地区，属于典型的两不管或三不管地区，国家法律的力量薄弱，在很多情况下任凭民族习惯法大行其道。发生刑事冲突后，大多依据习惯法来调解解决，刑事制定法很难主动介入。在这种情况下，从形式上看，民族习惯法与刑事制定法不相干，实质上反映出二者之间形成了消极冲突。

(2)民族习惯法与刑事制定法形式上合作。在藏区，大多数刑事冲突的解决是刑事制定法与民族习惯法相互作用的，法律的使用过程是先民族习惯法，后刑事制定法。发生刑事冲突后，冲突双方往往通过自行和解或第三者调解达成赔偿协议，并就此向司法机关提出从宽处理的要求，司法机关一般都会在量刑时对冲突双方提出的从宽处理要求予以考虑。如果司法机关不考虑依据民族习惯法进行赔偿，那么刑事冲突就无法得到彻底解决。这种合作在大多数情况下只是形式上的，实质上刑事制定法不得不向民族习惯法妥协。

(3)民族习惯法与刑事制定法积极冲突。在有些情况下，刑事冲突依据民族习惯法和解之后，被害人、被害人家属、部落组织等向司法机关提出不处理加害人的要求。若国家司法机关依法处理，则会导致被害人、被害人家属、部落组织等向司法机关施加压力，其理由就是我们已经按照习惯解决了，司法机关就没必要再管了，如果加害人已经赔偿了被害人，司法机关再对加害人进行处理，这对加害人不公平，也会破坏加害人与被害人或其家属已经和好如初的关系。在这种情况下，民族习惯法的适用，就意味着刑事制定法不能在实质上得到适用，民族习惯法与刑事制定法之间形成了积极冲突。民族习惯法的存在有其理由，主要表现为文化差异。在我国，少数民族与汉族之间的文化差异表现为宗教信仰和语言文字两个方面。我国少数民族大都有自己的宗教，同时，大多拥有自己的语言文字，集中体现出一个民族的文化。在有宗教信仰的地方，宗教信仰往往对法律有着重要的影响，因为法律和宗教都以人的社会生活为关注对象。事实上，我国少数民族习惯法的产生和发展与宗教信仰之间有着密切关系。例如，藏族的赔命价习惯法就与藏传佛教的不杀生理念之间有着紧密联系。

完全可以说，民族习惯法是各少数民族宗教生活的重要表现形式。正因为少数民族与汉族之间有着明显的文化差异，才使得民族习惯法能够长期存在下去，并与刑事制定法在刑事冲突解决上形成了博弈关系。因而，解决好刑法与民族习惯法的关系，是我国民族地区刑事法治发展中的一个重要问题。那么，如何看待民族习惯法呢?这首先应当从宪法开始来理解。我国《宪法》在序言中规定：在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。《宪法》规定了各民族有使用和发展民族语言文字、保持风俗习惯以及宗教信仰的自由。这些规定表明，我国宪法在对待各民族文化的关系上，坚持的是文化平等主义。正因为如此，《刑法》第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。对民族习惯法采取不假思索的打压态度，为我国宪法所不允许，也不符合刑法的基本精神。合适的做法应当是，通过刑事制定法对民族习惯法进行规范化引导。正如我国学者所言：少数民族刑事习惯法作为少数民族文化传统的重要组成部分，不仅寄托着各少数民族对生活的期望，而且包含了它们的情感和信仰。因而，对待少数民族刑事习惯法，不能够采取‘革除’、‘破除’等激烈而危险的手段，必须小心翼翼。

三、罪刑法定原则下民族习惯法的刑法适用在我国民族地区，阻止犯罪的除了国家制定法之外，民族习惯法也发挥着重要的作用。事实上，即使被认为与刑事制定法有严重冲突的民族习惯法，在一定程度上也可能与法治的追求相契合。例如，藏族的赔命价习惯法因其有以罚代刑特征而一再受到批判与否定，但在贯彻刑法的谦抑性、赔偿刑事被害人以及彻底解决刑事冲突等方面确实与刑事法治相契合。因而，应当在罪刑法定原则下为民族习惯法寻求司法适用的途径，唯有如此，才能在刑事制定法与民族习惯法之间建立良性互动关系。法律主义要求规定犯罪和刑罚的法律必须是国家立法机关制定的成文法，习惯法不能规定犯罪与刑罚。如果规定犯罪和刑罚的法律不是成文法律的话，就等于回到了法不可知，则威不可测的时代，就为法官任意出罪入罪打开了方便之门，刑法的自由保障机能也就丧失殆尽。可见，罪刑法定原则要求规定犯罪与刑罚的法律必须是国家立法机关制定的成文法，反对习惯法作为渊源，目的是为了排除依据习惯法这种不确定的规则来定罪处刑。因为习惯法的不确定性会使其失去对司法权的限制作用，与罪刑法定原则之通过限制国家刑罚权进而保障人权的价值相去甚远。

那么，当习惯法的适用不对限制国家刑罚权造成障碍，或者说适用习惯法有利于保障被告人的权利时，是否应当适用习惯法呢?对此问题的回答，涉及对罪刑法定原则的正确理解。我国《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。一般认为，这是对罪刑法定原则的规定。有学者还指出，该条前段规定的是积极的罪刑法定原则，后段规定的是消极的罪刑法定原则。言下之意是，罪刑法定原则要求法律明文规定为犯罪的应当依照法律定罪处罚。这种理解既不符合罪刑法定原则之法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的经典表述，也不符合罪刑法定原则之通过限制国家刑罚权来保障人权的价值追求，因而应予否定。在笔者看来，《刑法》第3条后段规定了罪刑法定原则，而前段规定的是法益保护原则。正如有学者所言：第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能，后段旨在突出刑法的人权保障机能。

可见，对罪刑法定原则只能作出法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的理解，任何其他的理解都是多余的，都可能对罪刑法定原则之功能的实现构成威胁。因而，罪刑法定原则只是在确定为有罪和加重刑罚处罚上排斥习惯法，当习惯法有利于被告人时，罪刑法定原则并不反对。日本学者指出：罪刑法定原则，时至今日，仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理而长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为，在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理即‘实质的保障人权原理’做支撑。其中，禁止处罚不当罚的行为，构成了罪刑法定原则实质侧面的重要内容。根据禁止处罚不当罚的行为，当一种行为在刑法上没有处罚的必要性与合理性时，就不应当把它规定为犯罪，并规定刑罚。禁止处罚不当罚的行为，实质上是对刑罚法规的合理性或适正性提出的要求，涉及的是刑法处罚范围是否合理的问题。这一要求不仅制约着刑事立法，而且对刑法的适用解释提出了要求，实质的刑法解释论的提倡与贯彻就是这种情况的反映。

具体而言，当某种行为虽然被刑法规定为犯罪，但当其没有处罚的必要性与合理性，或者虽然具有处罚的必要但从实质上看刑法的处罚过重时，就应当作出除罪化或者轻罪化的处理。那么，应当如何判断处罚的必要性与合理性呢?在笔者看来，习惯法是一个重要的参照，因为习惯法最能够反映民意。正如卢梭所言，风俗、习惯和舆论是一切法律中最重要的一种。在民族习惯法比较盛行的地方，判断一个行为在刑法上到底有没有处罚的必要性与合理性，应当把民族习惯法作为重要参照。当刑法把某种行为规定为犯罪而民族习惯法不认为是犯罪的，可以作出除罪化或轻罪化处理。可见，依据罪刑法定原则，只是在确定为有罪和加重刑罚处罚情况下，排除习惯法的法律主义和以处罚的必要性与合理性为内容的禁止处罚不当罚的行为这两个下位原则，罪刑法定原则与民族习惯法并非不可调和。当民族习惯法有利于被告人时，就应当得到司法适用，唯有如此，才有利于刑法与民族习惯法的良性互动关系的建立。