检察机关提起行政公益诉讼的可行性研究.doc

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检察机关提起行政公益诉讼的可行性研究=“news_bd”>近年来，作为司法领域的一项重大的改革措施，建立由检察机关启动的行政公益诉讼制度得到了理论学界和社会媒体的高度关注，但是呼声颇高的行政公益诉讼并未写入2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》。由于立法上的不足，现实中损害公共利益的案件绝大多数以原告不适格为由而不予受理或被驳回起诉,大量损害公共利益的违法行政行为无法被纠正，笔者对发生的上述问题进行深入的分析以论证检察机关提起行政公益诉讼的可行性。一、检察机关提起行政公益诉讼的法理分析(一)程序当事人理论的突破使检察机关能以程序上的主体的资格提起行政公益诉讼传统的适格当事人理论将原告限制为与具体行政行为有利害关系的人，而大量的违法行政行为损害公共利益时，往往因为找不到特定的利害关系人而无法提起诉讼，传统的诉讼当事人理论成为制约检察机关成为适格的原告进而提起行政公益诉讼的瓶颈问题。现代诉权理论认为，诉权具有程序意义上的诉权和实体意义上的诉权双重涵义，程序意义上的诉权在一定条件下能够与实体意义上的诉权相分离，而非由实体权利关系主体来行使。二元诉权理论学说的出发点是最大限度的保护公益，即不仅直接利害关系人可以对侵害公益的行为提起诉讼，而相关的组织和有关机关也可以给予程序上的诉权提起诉讼，现代诉讼理论的发展拓展了参与到诉讼中的当事人的范围，二元诉权理论为构建检察机关参与行政公益诉讼制度提供了理论指导。(二)诉的利益理论拓展了检察机关成为适格原告的可能性诉的利益是法院判断起诉人是否享有起诉权限以及该起诉是否为诉权的正当行使进而启动诉讼程序的标准。按照这一理论，只有与不法的侵害行为有直接利害关系且自身利益受损的主体方才能提起诉讼，司法机关保护的对象是受到侵害的私人合法利益，而在公共利益遭受损害的事件中由于侵害行为相对人的多样性和不确定性，公民个体往往因为难以证明自身具有诉的利益而被排除在适格当事人范围之外，因此必须对行政公益诉讼中的诉的利益理论进一步扩大——诉的利益是指当公民、法人或其他组织认为行政机关的行为侵犯其受法律保护或属于法律调整范围内的利益时，将纠纷起诉到法院寻求救济的必要性。(三)诉讼信托理论赋予检察机关在行政公益诉讼中的正当地位传统诉讼理论中当公共利益受到侵害时，由于缺乏适格的起诉主体造成无法起诉，但是又必须有专门的人或机关履行起诉义务以维护公共利益，诉讼信托理论弥补了以上理论的不足，公共利益受到不法行政行为侵害时，由适格的主体根据法律的直接规定或授权，以程序上的受托人身份基于实体权利义务人的委托，运用诉权寻求司法救济以维护公共利益，其法定信托中的当事人是由法律关系主体以外第三人来担当。诉讼信托理论扩展了参与到诉讼中的当事人的范围，使得非直接利害关系人有机会以当事人的身份参与特定的诉讼中，法定信托理论中权利义务关系主体以外的第三人的身份与代表国家启动行政公益诉讼的检察机关的公益代表人的身份是一致的，诉讼信托理论奠定了检察机关提起行政公益诉讼的法理基础。二、检察机关提起行政公益诉讼的现实依据(一)立法依据1、《宪法》的根据。我国宪法明确赋予了检察机关法律监督机关的地位，与国外的检察机关属于行政机关或或者司法机关不同，我国检察机关独立于行政机关、司法机关，检察机关负有监督国家法律在社会各领域正确实施的职责，检察机关的法律监督当然也包括对行政机关的行政执法行为进行监督，宪法对检察机关的定位使其代表国家依法对违法行政行为提起行政公益诉讼履行维护社会公益的职责具备了依据。其中《宪法》第129条、第131条规定了检察机关是我国的法律监督机关并且独立行使检察权。检察机关以行政公诉人身份向人民法院提起行政公益诉讼，请求人民法院进行判决以纠正不法的行政行为正是检察机关行使法律监督职能的体现。2、《行政诉讼法》的根据。行政诉讼法的立法目的、基本原则以及具体的规定与检察机关启动行政公益诉讼的目的相符合的。《中华人民共和国行政诉讼法》第1条规定立法目的是为了维护社会公共利益，监督行政机关依法行政，第11条规定的基本原则是检察机关对行政诉讼实行法律监督，《行政诉讼法》条文的规定无论是在监督目的、监督的对象还是监督过程等方面可以为了实现立法目的的需要而赋予检察机关充分行使监督权的形式多样的监督手段，在各种监督手段中以行政公诉人身份参与行政公益诉讼，用诉讼的手段对违法行政行为予以纠正也是实现监督职能的手段之一。(二)域外司法实践的借鉴1、德国的公益代表人制度。德国是世界上唯一一个对公益代表人诉讼在法律上明文规定的国家，联邦高等检察官和高等行政法院及地方行政法院的高等检察官都是从不同的层次代表了国家和社会的公共利益，其中联邦高等检察官从国家层面代表了国家的公共利益，州的和地方的高等检察官则从局部代表地方公共利益，公益代表人在公益诉讼中代表社会公众的公共利益，其主要的职责是协助司法机关做好法律的实施工作，此外对法院的判决结果，检察官还享有上诉权和变更权。2、美国的私人检察总长制度。美国继承和发扬了古罗马的公益诉讼传统，以判例的形式确立了行政公益诉讼制度。1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中第二上诉法院首次提出了私人检察总长理论，其理论的基本内容是当不法的行为侵害了社会公共利益时，国会可以通过立法授予公民个体或者社会团体对行政机关及其工作人员的非法行为与不作为提起诉讼的权利，也可以授权公共官员提起诉讼以制止违法行政行为，之后美国的行政公益诉讼进一步发展，颁布了《反欺骗政府法》、《谢尔曼法》、《克莱顿法》《联邦采购法》等法律。3、英国的以公法名义保护私权之诉。英国的行政公益诉讼制度被称为以公法名义保护私权之诉，它是指为了阻止行政机关不法的行政行为造成公共利益的侵害，在公民个人要求司法机关发布禁止令或者宣告令，以及同时请求实施两种救济手段还不能达到保护公共利益时，检察总长就会以公法的名义提起行政公益诉讼以保护私权。4、日本的民众诉讼。日本的民众诉讼是指公民个人以选举人或者与私人利益没有利害关系的资格提起诉讼，请求司法机关对国家行政机关及其他公共团体的行为进行审查，以纠正不法行为的行政诉讼制度。三、明确检察机关提起行政公益诉讼的地位检察机关提起行政公益诉讼制度在国外发展已经相当成熟，但对于检察机关在行政公益诉讼的身份学界尚无统一的定论，学者从不同的方面提出了不同的观点，目前主要有法律监督说、当事人说、公益代表人说、行政公诉人说等。法律监督说基于宪法对检察机关的定位为法律家督机关，认为检察机关提起行政公益诉讼是履行法律监督职责的体现，该学说解释了检察机关提起行政公益诉讼的宪法依据，但是也混淆了检察机关在诉讼中的监督职责和起诉权限，将检察机关排除在了权利义务约束之外，检察机关仅仅作为程序上的原告并不承担诉讼结果的实体权利义务，监督权和起诉权的在诉讼过程中的并行行使必然导致了诉讼程序的混乱无法实现诉讼的目的。当事人说将检察机关视为行政诉讼中的为了私益而向法院诉讼的原告，检察机关并不具备超然的法律地位，享有同原告在行政诉讼中的同样的权利，同时要履行诉讼的义务，但该学说仅仅是将检察机关视为诉讼程序中形式上的原告，忽视了检察机关代表国家和社会公益提起诉讼时与普通私益诉讼的原告与诉的利益存在利害关系的区别，行政公益诉讼中检察机关与诉讼利益的并无直接联系，并不享受诉讼结果的带来利益。公益代表人说着眼于检察机关提起行政公益诉讼的目的，检察机关身份是国家和社会公共利益的代表，诉讼的目的是为了维护公共利益，但是公益代表人这一术语仅在法学理论上存在，缺少程序立法上的定义，因此将检察机关定义为公益代表人无法对其在诉讼中实体权利义务内容作为明确的界定和行使。行政公诉人说是笔者赞同的观点，该学说借鉴了刑事诉讼法中检察机关的国家公诉人的身份，将行政公益诉讼中的检察机关定位于行政公诉人，同刑事诉讼中公诉人的职责相一致，检察机关的职责是代表国家提起公诉，追究不法行为的法律责任，恢复遭到破坏的社会秩序，行政公诉人是公诉人角色在行政诉讼法领域的体现，此外我国宪法对检察机关的性质和职责做出了明确的规定，检察机关依法独立行使法律监督职责，宪法以根本法的形式对检察机关的权限作出了框架性的规定，而行政公诉人身份的定位正是检察机关行使法律监督职责的在行政诉讼中具体体现，行政公诉人清晰的定位了检察机关在行政公益诉讼的法律地位，明确了检察机关在行政诉讼程序享有的权利和承担的义务，但是应当注意的是，在行政公益诉讼中，检察机关的法律监督职能的行使不能超然于法院的判决，干扰正常的诉讼程序。