浅析钓鱼诸岛主权归属与条约法的适用.doc

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浅析钓鱼诸岛主权归属与条约法的适用=“news_bd”>一、导论钓鱼岛等岛屿(钓鱼诸岛)位于我国台湾省东北东经123°25'至124°45'和北纬25°40'至26°的东海海面上，主要由钓鱼岛、黄尾屿等5个小岛和3个礁岩组成，其中钓鱼岛面积最大，约4.3平方公里。钓鱼诸岛距离中国台湾基隆市约92海里，距日本琉球群岛约73海里，自古以来就是中国的领土。中国早在明朝就有关于钓鱼岛的历史文献记载，15世纪初就使用这个名称。1562年，明朝浙江提督编纂的地图就将钓鱼岛作为中国领土列入中国的防区。清朝册封琉球(也即冲绳)使节所著文献也证实钓鱼岛及其附近岛屿皆为中国领土。上述史实说明，明清两朝政府一直认定钓鱼岛为中国领土，而1719、1785和1875年日本出版的有关地图均无钓鱼岛。日本染指钓鱼诸岛，是日本明治政府对外扩张政策的延伸。甲午中日战争之后，1895年1月14日日本决定在钓鱼岛立桩，将钓鱼岛纳入日本领土范围。

因此，在中日1895年4月17日签署《马关条约》之前，日本就已经实际占领了钓鱼诸岛，将其并入南西诸岛一并实行控制，并在1902年将钓鱼诸岛划归冲绳所辖。很明显，日本是利用1894—1895年中日战争胜利后的机会占领钓鱼岛以及附属岛屿的。二战后期中美英三国签署《开罗宣言》和《波茨坦公告》，规定日本应归还其所占领的中国领土，包括钓鱼岛在内。但是美国基于冷战思维在战后军事占领了钓鱼岛，1951年《旧金山和约》规定该岛由美国托管。1969年日美签署《关于琉球诸岛和大东诸岛的协定》(即《归还冲绳协定》)，1971年美国将琉球连同钓鱼岛一并交与日本，这样就将钓鱼岛交给日本的冲绳县。日本政府据此主张该岛属于冲绳县的一部分，并将钓鱼岛及其周围海域划入日本自卫队的防空识别圈内。

此后，钓鱼岛一直由日本占领。日本主张，日本取得钓鱼岛的主权是1895年1月14日，而不是依据《马关条约》取得钓鱼岛，钓鱼岛不是《马关条约》中台湾领土的一部分，因此无须根据战后条约一同归还中国。中日有关钓鱼诸岛的争端由此而来。国内外学界从历史、法理和国际法的角度对钓鱼岛的主权问题进行了充分的阐述，尤其是最近几年，随着中日钓鱼岛争端的升温和激化，相关批评讨论更是不绝于耳。但是从条约法的角度对涉及钓鱼诸岛的国际条约进行分析、进而讨论钓鱼诸岛主权的成果还很罕见。本文试图根据《维也纳条约法公约》的有关内容分析钓鱼岛一百来年所涉及的相关条约，重点从条约的名称、条约对第三方的效力、条约的解释以及条约的遵守等角度分析相关条约的约束力。需要指出的是，尽管《维也纳条约法公约》直到1980年才生效，但是考虑到条约法规定的很多条款反映的都是习惯国际法或者一般的法律原则，因此该条约法公约的内容仍然可以用来分析有关钓鱼岛主权归属的几个条约，包括《马关条约》、《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《旧金山对日和约》等。

譬如在条约解释的问题上，《维也纳条约法公约》第三十一条和第三十二__条反映的多为习惯国际法的内容，国际法院在很多涉及条约解释的案例中均确认《维也纳条约法公约》第三十一条和第三十二条有关条约解释的条款属于国际习惯法;而公约第二十六条规定的条约必须遵守的国际法原则，更是被公认为一项早已形成的一般法律原则，得到世界上所有的法律制度的承认。另外，考虑到钓鱼诸岛主权争议的一个关键日期是1895年《马关条约》签订之时，我国认为钓鱼诸岛自该日起被割让给日本，而日本声称以无主地的先占取得钓鱼诸岛的主权，和我国的理解不同，故本文首先从国际法有关先占的理论进行阐述。

二、传统国际法的有效控制与钓鱼诸岛的主权前已述及，钓鱼诸岛在明清时期就已经成为中国的主权管辖范围，而日本政府在19世纪末染指钓鱼诸岛的主要依据是该群岛是无主地，日本对其先占表明钓鱼诸岛是日本的领土。该说法是没有史实和法律依据的。早期国际法认为，发现无主地的国家(包括政府船舶和军舰)仅凭发现这个事实就可以宣称对该地之法律权利，不需要长期对其进行有效控制。

(一)有效控制不是传统国际法上国家取得领土主权的必要因素1928年在美国和荷兰之间有关帕尔玛斯岛的仲裁案中，仲裁员胡伯指出，自中世纪结束至19世纪末，在有关无人居住地区或者野蛮人或半文明人居住的地区的发现和占有的权利问题上，国际法经历了很大的变化。当事人都承认对某土地管辖事实的裁定，应当依据与其同时代的法律而非有关争议发生或者解决时的法律确定，因此西班牙发现该岛的效果应当根据16世纪上半叶时施行的国际法规则予以确定。

另外，某一连续时间施行的不同法律中，在其中哪一种法律应适用于某一特定案件的问题上，应对权利的产生和权利的存在进行区分，产生权利的行为适用该权利产生之时施行的法律，但权利的存在或者持续证明需要遵从法律演变所需之条件。在19世纪，考虑到世界上大多数地区当时都已经处于国际社会主权国家的管辖之下，无主地几乎都不存在了，而且考虑到当时已经存在的趋势尤其是18世纪中期以来的发展趋势，因此当时国际法认为仅仅占有就构成领土主权所有权的有效保障。根据这种解释，一国领土取得合法与否，必须按照取得该领土时的法律，而非依照该领土发生争端时或该争端不能解决时的法律加以评断。但是胡伯继续指出，鉴于取得所有权不再为现行法律所承认，即使此类所有权赋予了领土主权，前述理论似乎与有关国家领土主权或者无主地的现行法律不一致。因此如果仅有单独的发现而没有随后发生的行为，在目前不足以成为国家主权控制的对象，因此也就无所谓主权。

三、结论根据以上所述，可以得出以下结论:第一，钓鱼诸岛的主权归属除了要根据传统国际法中有关先占和有效控制的理论，并结合国际法院判决和仲裁裁决进行分析外，还要充分考虑到中国与钓鱼诸岛数百年的历史关系。较早的国际法认为，仅仅发现事实和最低限度的政府活动就可以证明对有关领土的主权。自明清以来中国一直将钓鱼诸岛列入自己的海防区域，中国渔民也将该地域视为自己的传统渔场。日本非法占据钓鱼诸岛并通过《马关条约》将其合法化，但是二战结束时的《开罗宣言》和《波茨坦公告》表明应将日本非法占据的钓鱼诸岛返还中国。问题是，钓鱼诸岛事实上并未归还中国，日本应承担相应的国际责任。

第二，根据条约必须遵守的习惯国际法原则以及《维也纳条约法公约》相关规定可以看出，《马关条约》所规定的割让台湾全岛及所有附属各岛屿的解释应当包括钓鱼诸岛;《开罗宣言》和《波茨坦公告》因为详细规定了缔约各方的权利和义务而应当成为具有法律约束力的国际条约;日本签署的《日本投降书》明确规定接受《波茨坦公告》，因此《开罗宣言》和《波茨坦公告》对日本具有约束力;美国等国和日本签署《旧金山对日和约》违反了前述宣言和公告的相关规定，美国对钓鱼诸岛的托管也侵犯了中国的主权，美国应承担相应的国际责任;美日《归还冲绳协定》将本应属于中国的钓鱼诸岛交给日本，违反了条约法有关条约对第三国设定义务须经其明示同意的规定。