古代社会幻想小说源流探析论文古代社会幻想小说源流探析论文预读:摘要:学科整合:部门法、交叉学科的发达民法的综合趋向也体现在与其他部门法、相邻学科之间方法、观点的接触、融合之上.在现代社会,随着社会进步与法治理念的深入人心,法律在整个社会规范体系中的地位不断提升,法律的触角延伸得越来越广,渗透到社会的方方面面,法律与其他部门法、相邻学科之间的关系越来越密切.在此情况下,现代民法以开放发展、兼容并蓄的综合姿态协调与其他部门法、相邻学科之间的关系,不断吸收他们的认识成果、知识方法来阐述民法与社会的连接现象.(一)民法与其他部门法之间的整合发展随着公法和私法的融合,民法与传统部门法:宪法、行政法、刑法之间的隔阂、对立关系逐渐纾解、缓和,在调整领域、方法上产生了更多的交集,呈现出私法公法化或者公法私法化的现象.“传统民法或私法的调整对象只是个人与个人之间的法律关系,但当民法或私法不仅能够把个人与个人之间的法律关系作为调整对象,而且还可以直接把个人与国家之间的法律关系作为调整对象的时候,民法或私法的公法化就出现了.”［9］于是,在私法领域内以国家干预与调整为内容的公法规范逐渐增多,在公法领域内运用私法手段,例如公法契约、公法上的经营行为,以及以私法方式执行公法任务等现象也不断出现,公法与私法在相互的联系中逐渐协调、融合,民法也开始修正以往绝对化的所有权与过错责任,从权利本位向社会本位转变.更为重要的是,随着私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间不可分割地渗透融合,从大的民法体系中脱身而出更多的新兴的法律部门,如经济法、环境与资源保护法、社会保障法等,这些新的法律领域被称之为“社会法”.民法所具有的强大理论传统、学科体系与实践指向在滋养新兴部门法、推动其发展壮大的同时①,也促使自身主动调整、转向、提升,放弃传统的单一主义和绝对主义的路线,走上了复合(混合)主义和均衡主义之路,民法的基本观念也在个人利益与社会利益协调、统一中发生了根本变化:从权利(或个人)本位主义向社会(或团体)本位主义变迁,由“从身份到契约”逐渐向“契约到身份”回归.(二)民法对相邻学科方法的借鉴吸收“在科学发展上可以得到最大收获的领域是各种已经建立起来的部门之间的被忽视的无人区.正是这些科学的边缘区域给有修养的研究者提供了最丰富的机会.”［10］就民法而言,现代民法的进步和发展在很大程度上也得益于对交叉法学认识的深化.如19世纪末20世纪初,社会学方法在民法的引入冲破了当时在私法领域内占绝对统治地位的概念法学的禁锢,使民法的适用更具社会妥当性和合目的性,产生了20世纪著名的“自由法学运动”.而经济学方法在民法的引入不仅仅生成了现代法学的重要法学流派:法经济学派,产生了诸如科斯、诺思、波斯纳、卡拉布雷西、波林斯基等一大批法经济学家,还直接推动了法经济学的研究框架和方法广泛运用到财产法、侵权法、合同法、知识产权法等部门法以及程序规则、立法过程、公司治理等法治环节中,引发了关于公平、福利、效率、正义、自由等法律价值问题的深入持久探讨［11］.同时,民法学方法的重大变革也源自于其他社会科学方法或自然科学方法的引进、移植和融会,特别是现代科学技术对民法的影响.20世纪知识经济时代的来临,信息技术、生物技术的迅速发展,使民法所调整的社会关系更加多样化、复杂化,在知识产权问题、网络法律应对、转基因食品安全等领域开辟了新的空间,民法在调整方法上亦因此发生变化.在不抛弃传统的价值分析、实证分析方法的同时,将历史的、社会的、经济的、逻辑的、比较的方法,以及现代科学技术的“旧三论”(系统论、控制论、信息论)方法、“新三论”(协同论、突变论、耗散结构理论)方法、数学统计分析方法、计算机运用等引入了法学领域［12］,极大的开拓了民法理论与实践研究的视野和开创了新的研究方法,在多元印证与系统研究中促进了民法的发展.
运行一体:立法的趋同与法系渗透民法的综合趋向还反映在民事立法的趋同与两大法系之间的渗透之上.“法律不能在一个封闭的不可知的容器中健康成长,而且我们也不能把法律同其周围的,并对它无害的非法律生活隔离开来.”换言之,现代社会的法律已立基于一个新的开放的全球化时代,民法不再只是一国法律体系内逻辑结构的演进、发展,它需要从偏执、封闭迈向开放、互动,不断吸收其他国家乃至国际立法的合理因素,使自身在一体化浪潮中具备更强的适应性与生命力.(一)国际与区域性私法的趋同德国法学家乌韦•布劳罗克在《法律的全球化趋势》一文中指出:“整体而言,我们能够注意到通过国际公约、民族容纳和国际贸易实务表现出来的日益明显的法律全球化趋势.首先涉及的是经济领域,这是重点.”［13］在国际法层面上,在经济全球化和国际经济一体化的推动下私法趋同的浪潮逐渐演进为一场影响广泛的私法统一运动,一系列国际立法相继出台,这其中既有关于民事主体规则的如1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》、1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》等;亦有关于契约的如:1964年《国际货物买卖统一法公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等;还有关于知识产权、保险等内容的,如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、1982年《海上货物保险示范条款》等.这些试图统一私法制度的努力也取得了不同程度的进展和成果,其中较为突出的成就是:1958年联合国《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》和1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》.前者囊括了当今世界主要经济体,成员国已达150多个国家和地区.后者则为世界许多国家和地区的国内法所采纳,使仲裁法规范顺利地实现了本土化.在区域法制层面,以欧盟、东盟为代表的区域型组织正积极的推动区域政治、经济的一体化,因此也加快了法制统一的步伐.以欧盟为例,在欧洲经济一体化建设中,由于各国不同的民商法制体系和规范内容使欧洲统一大市场中的市场主体在同一情形下常常享有或者履行不同的权利与义务,阻碍了欧盟各成员国之间人员、货物、服务和资本跨国界的自由流动.为了保障市场的公平和效率,欧盟采取了一系列立法措施来实现欧盟法律的统一,如1977年欧洲理事会制定了《涉及人身伤害与死亡的产品责任公约》、1985年颁布了《欧洲经济共同体产品责任指令》等.更为重要的是,欧洲议会于1989年作出了关于《开始正式为制定一部共同的民法典进行必要准备》的决议,标志着《欧洲统一民法典》开始进入了官方视野.可以想象如果《欧洲统一民法典》和《欧洲统一契约法典》等获得突破,将在世界范围内为法律一体化提供重要的范本.(二)两大法系的吸收、渗透由于历史传统、法理和理念、制度建构等多方面的迥然不同,西方法学传统常常被区分为两支:薪传于罗马———日耳曼法并以法国、德国为代表的大陆法系(CivilLaw);因不同的历史因素而形成独特体系的以英美为代表的英美法系(CommonLaw).然而,随着20世纪以来社会经济的快速发展特别是全球化时代的到来,两大法系在经历了大体一致的法律变革历程之后,逐渐放下了唯我独尊的高傲姿态,开始在立场、方法与司法实践中逐步接近、融合.如在立法问题上,近年来英美法系的成文法数量不断增长,以往难于开展的法典编纂运动已经有所松动,美国不少州开始接受法典,《统一商法典》更是在绝大多数州获得施行.在对待司法判例问题上,大陆法系国家虽然仍不承认判例的法律效力,但实践中,大陆法系国家的下级法院进行判决时,经常会考虑上级法院对类似案件的判决.德国比较法学家茨威格特在《比较法总论》中较为准确的总结了两大法系的这种演变,他认为:“在欧洲大陆制定法占绝对统治地位的时代已过去了.在普通法法系,法官越来越倾向于利用立法以便使法律统一、合理化和简单化.在欧洲大陆,法官日益发展法律,从而导致有关实际问题的归纳法和风格的施展余地;反过来,普通法已认识到是法官将法律发展为一种系统秩序,从而使他们更易理解和掌握.所以,人们有理由相信,民法法系和普通法法系尽管是从对立方向出发的,但它们在法律方法和技术上正在逐渐靠拢.”［14］总之,与民法现代转型过程中法律性质、法律本位、法律关系乃至法律内容与形式的些许调整相比,从封闭迈向开放、兼容并蓄的综合理论品格更为根本和基础.人们有理由相信,在民法走向现代化的过程中,反映在民法哲学、法律运行与法律学科发展中的综合趋向,既是已然发生的历史亦是正在或即将全方位展开的鲜活法律实践,将对未来民法发展、进步产生深远影响.
