简析法治思维.doc

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简析法治思维=“news_bd”>法治思维作为一个学术概念引入讨论，主要是因为2012年党的十八大报告首次提出要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，此后这一提法在党的十八届三中、四中全会报告中得到延续，并由中国共产党的总书记习近平进行了系统的阐述。

就其核心主旨而言，主要是强调在推进国家治理现代化的过程中，法治思维与法治方式应具有一种相对于传统人治思维与行政命令方式的价值优先性和实践重要性。在此之前，法学界主要用法律思维这一概念讨论法治实践中的思维方式问题，其侧重点主要在法学方法论上，并且成为新世纪以来法学理论发展的一个新兴领域。2012年以后，学界对于法治思维和法治方式的讨论变得十分热烈，主要集中于法治思维的概念意义、实践应用与养成方式三大问题上，尤其围绕法治思维的概念讨论占比多数。

当前学界对于法治思维的探讨，存在着三种偏向:一是将政治思维与法治思维相对立。将现实实践中公民与政府习惯于从政治角度思考和解决社会问题的思维定式与学理上的法治思维概念对立起来，但这实际上是两个思考层次的问题。二是将法治思维与法律思维等同。事实上，法律思维是一个学理上讨论更为成熟的概念，而法治思维则主要由官方最近提出并加以倡导，前者更多的是一个法学尤其是法学方法论上的概念，后者的内涵与外延则更为广泛与宏观。三是将法治思维与民主思维混同。由于党的十一届三中全会以来，我国早期主要从民主的制度化、法制化角度倡导和推行社会主义法治建设，因而国内学界在讨论法治问题时，基本上将民主与法治并称，并未十分注意法治与民主两种治理方式内在的实践理论差异。

思维方式是历史与现实实践的观念抽象，是引导主体行动的心智程式。笔者认为，在当下的语境下，法治思维包括法治方式、法治能力等概念的提出主要还是在解决法治实践主体(民众、官员、法律专业人士等)的思想认知、行动选择和结果评价问题，要求党员干部尤其是领导干部要学会运用法治思维和法治方式想问题、作决策、办事情，提高依法办事能力，作遵法、学法、守法和用法的模范。因此它仍然属于一般政治思维的范畴，尽管会受到职业法律人思维的影响，但主要是面向政治家、公职人员和普通民众的常人思维，而非专业思维，法治思维所提供的亦主要是一种行动的框架性指引而非具体法律意见。另一方面，法治思维作为支撑国家治理实践的诸种思维方式之一，有其特有的内在品质，体现出它在基本概念、规范价值与实践原理上的鲜明主张，不能将其一概而论，丢失其核心主旨。在此脉络下，我们的讨论就必须首先明确法治思维作为一般政治思维的总体内涵与作为法治实践追求的独特意蕴。

就其总体内涵而言，法治思维是一种理性政治思维。法治的核心是公民权利的保障与公共权力的控制，其基本的追求乃是克制公民与政府在认知与实现自身利益时的情感性因素，通过法律的规范导引提高其行动的确定性与合理性。因此，法治思维总是意味着对于行为与秩序的安定性追求，时刻保持对认知与行动上的恣意警惕。同时，此种理性政治思维所指向的乃是一般社会实践领域(尤其是政治实践领域)，即它主要是一种面对主体间社会交往的实践理性，解决的是如何合理行动的问题，其中必然涉及到价值的选择与权衡，因而其有效性标准不同于理论理性，正当性(或合理的可接受性)而非真理性是其更为核心的要求。

因此，法治思维总是要求公民与政府提供行动的实践性理由，避免行动判断标准上的科学独断。再次，就现代政治思维所诉诸的理论资源来看，强调多元主体沟通、追求程序共识的主体间理性(inter-subjective rationality)已经取代带有个体独白性质的主体理性，语言哲学而非意识哲学成为一种主导性的理论模式，哲学解释学、日常语言学、论辩理论、新修辞学、认知心理学等语用分析资源成为主要的思想养料。

因此，法治思维总是要求经由法律文本的意义澄清规制公共权力运行的裁量空间，避免日常政治话语叙述中的含糊其辞。权利与规则作为法治思维的基本范畴源于传统哲学上对于形式与实质的区分，在思维类型上属于实体性思维的范畴。将事物视为一种实体，进而将实体区分为形式的面向与实质的面向，以此来界定法律则权利构成了其内在实质，规则是其外在形式，权利是法律的质料，规则是法律的外衣，这是近代法治思维的基本理论逻辑。

就实践而言，近代形式法治模式构成了其思维的历史基础，它设想并推动以规则体系的建设构造出一个完整的法律秩序，将基本社会问题纳入法律调整的范围，同时以司法独立的体制保障确保规则适用的无差别性，用行为规则的明确性限制了公民和政府主观恣意的空间。而权利的确认、规则的构建又是在实践理性的指导下进行，社会关系通过权利的媒介转化为法律关系，公民的自然权利经由国家确认上升为法律权利，其实际诉求经由诉讼的渠道进入司法体系，在专业法官面前和公正程序当中获得合理的裁决，理性的社会秩序因而确立。

程序与责任作为法治思维的基本范畴源于现代哲学上对于过程与结果区分的重视，在思维类型上属于关系性思维的范畴。近代哲学对于事物的思考受制于主客两分的认知框架与实体认定的反映论困境，尤其受实证主义思潮的影响，以自然科学的认知模式为范本去设定实践问题的解决方案，陷入了盲求客观主义的死胡同。实践问题表现上看是主体对客体的把握，但实质上是主体与主体之间围绕行动方案进行沟通、达成共识的过程，其中必然牵涉价值判断;同时，主体间达成的实践方案又将反作用于既有的制度框架，形成新的行动条件，实践问题的反思性由此可见。正因为如此，过程与结果的区分就显得更具吸引力，思考的重心由实质内容的把握转向合理结果的达成，探究给出合理结果的程序性条件以及结果判断的合理性标准成为关注的焦点，通过程序的正当化如何可能上升为主流哲学命题。

以此观察，法律就是一个保障公民权利实现的实践过程，通过正当程序建设与结果合理性审查来化解公民与公民权利之间、公民权利与政府权力之间的主体间冲突、降低主体对于实践结果的异议成为实践重心，法律责任的确定不再单纯是满足既定形式构成要件下的确定性法律结果，而是一个具有裁量空间，需要同时接受合理性审查，这就是程序法治模式的基本理论要点。同时，二战后西方法治历史实践的进程也印证了这一点。

过程与结果范式的确立，一方面回应了新的法治实践对于基本范畴更新的需要，另一方面使权利与规则这对已有范畴在新的历史背景下具备了新的内涵。就权利保障的重心而言，近代形式法治主要以个体自由的保障为核心，从而构建出一个私人自主的空间，权利的功能更多的是防御政府的不当干预，这与古典自由主义的经济理论、政治哲学共同构成了一套国家治理体系，而现代权利的重心则表现在政治权的普遍化享有与社会权的政府保障义务，公民权利的角色由消极防御转向积极参与。

就规则的形式而言，传统的形式规则具备严格的构成要件与法律效果，其适用上体现出最大限度的限制法官的价值评价，而现代法律则将原则条款、公共政策、不确定法律概念纳入其中，赋予行政与司法机关更多的自由裁量空间，确保裁量的合理性而非限制裁量本身成为法学理论的着墨重点现代治理采用法治这一基本方式顺应了现代化进程的发展趋势，而法治自身的运转原理亦是遵循前述趋势的结果。在笔者看来，形式法治背后的基本的运作原理有三个：转化原理。即通过规则体系的创设尽可能将社会问题转化为法律问题，以求社会问题的合理解决。就西方历史发展看，各国普遍要经历一个大规模的法律体系建设过程，所不同的是，英国法律体系的形成进程早期主要依靠普通法院的努力逐渐形成普通法和衡平法体系，而资产阶级革命之后议会立法的作用更为突出，大陆法系的代表国家法国和德国则先后经历了一个国家立法的法典化运动，但是其结果都是形成了一个能够涵盖基本社会关系领域的法律体系。

阻隔原理。即在依法处理社会问题时，尽可能阻隔政治意志的影响，尊重司法机关的独立裁判，以求社会问题的公正解决。这一原理的历史实现就是各个国家逐步确立司法独立的制度保障的过程。在此之前，法官不是依附于教会，就是依附于国王或者其他政治优势者，随着资产阶级革命的深入，法官应免于匮乏和恐惧而公正独立裁判的理念深入人心，进而在制度上通过确立身份、薪酬等保障。优位原理。即在处理社会问题时，以理性、公正的法律作为判断是非曲直的主要标准，法律的效力优位于人的意志。在西方的传统历史语境里，法律作为公平正义或理性的化身具有宗教或习俗上的神圣渊源，近代以来，法律又作为人民主权的普遍意志而具有相对于公共权力的优位性和自身的正当性。近代法治建设背后的这三个原理结合起来看，它因为解决了制度体系的完备性、制度执行的平等性与制度本身的正当性，从而使得一种全体社会成员服从形式规则的治理模式得以可能。

现代法治相对于近代法治而言，由于社会情势的发展，国家、政府的功能定位发生变化(由警察国家向福利国家、秩序行政向服务行政)，导致行政权力的迅猛扩张，从而引发国家治理结构与治理方式的总体变化，治理原理亦随之调整。就转化原理而言，政府制定的公共政策在制度供给中的地位和作用日益突出，公共权力的控制模式由严格的规则模式转向综合的权衡模式，不仅讲求形式合法性，更要求符合目的、手段和结果之间的合理匹配。就阻隔原理而言，形式法治体制的要害在于区分政治和法律问题(要求司法机关必须奉行消极、中立原则处理社会问题)，而现代法治则进一步区分政治与行政，要求行政机关内部的公务员奉行行政中立的原则，以此增加行政行为专业技术性，以化解日益复杂的社会问题。

就优位原理而言，由于吸取了20世纪以来法西斯主义等极权主义利用民主的手段侵害人权、破坏法治的惨痛教训，传统的人民(议会)主权和立法至上观念得到反思，利用宪法控制政治机关滥用权力的体制得以普遍建立，形成了美国的司法审查、德国的宪法法院和法国的宪法委员会等制度实践模式，宪法的优位性取代了法律的优位性。尽管如此，诸如以理性限制恣意，以权利限制权力，法的权威高于人的权威等法治核心理念依然没有改变。