消费者权益保护日：身边的那些“霸王条款”.doc

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消费者权益保护日：身边的那些“霸王条款”2014年的消费者权益保护日到了，作为北京市首个格式条款专家评审委员会的委员，我先后三次参加了评审委员会的联席会议，现在就借这个机会跟大家一起分享一下身边的那些被我们认定的“霸王条款”。第一次联席会议，5条格式合同条款被定性为“霸王条款”，涉及房屋买卖合同、居间服务合同、汽车销售、预付款消费卡、超市会员卡等多个方面。第一条是关于房屋买卖的格式条款：业主、客户及双方近亲属、朋友、同事签字，视为本人签字认可”。专家评审意见：合同必须是当事人的真实意思表示，一般只能由当事人本人签字，如果由他人代为办理，则必须有当事人出具的严格、明确的授权，没有委托授权的合同，其效力处于待定状态，必须经被代理人一方追认方为有效，如果被代理人拒绝追认的，合同无效。专家举例解释，一个人的房子，他的近亲属、朋友、同事签字就能给他卖了，就视为他本人同意了，那任何人的房子都可能随时“被同意”卖掉，这在法律上是行不通的。第二条是关于房屋中介公司提供的居间服务合同的：房主、客户通过本中介以外的渠道，看房行为无效。专家评审意见：这是中介公司提供居间服务合同时普遍使用的条款，也是中介公司通常所说的防跳单协议。消费者应该具有自主选择服务的权利，看房人可能通过“我爱我家”得知房源的基本情况，但选择“链家”带领看房，这属于消费者的选择权；当然，中介公司的合法权益法律也是给予保护的，根据合同法的规定，如果中介公司未最终促成买房合同成立，也还是可以要求当事人支付从事居间活动所支出的必要费用的。第三条是关于汽车销售的：汽车因经销商原因造成交通事故或其他车辆损坏，由经销商无偿给予修复，但购车人不得因此要求退车、换车。对此，经销商给出的解释是：二手车和新车的价格相差甚远，而且一旦退车，会牵涉购置税、保险、车牌等一系列后续问题，所以修车比退车更有利于双方。专家评审意见：在因经销商原因造成交通事故或其他车辆损坏的情形下，消费者应享有选择退车、换车和要求修车中的任何一种方式维权，根据合同法的规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，因此，经销商可以制定适当的退车、换车条件，但不能因为商品价值不一样，就剥夺消费者的退车、换车权。第四条是关于预付款消费卡的：本店对该卡有修改权和终止使用权。专家评审意见：近年来“预付款消费卡”在我国超市购物、美容健身、休闲娱乐、教育培训等行业非常盛行，这种消费模式有利于企业回笼资金和锁定客户，同时也能通过售卡打折等方式让消费者获得实惠，是当前普遍流行的一种商业模式。但是，这一模式在带来各种便利的同时，也伴随着大量的“霸王条款”。评审的这一条款侵犯了消费者的权益，因为根据合同法的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，消费者是冲着你的打折优惠办的卡，然后店家单方就把这个预付费的优惠卡的折扣降低了甚至是不让用了，构成对消费者的欺诈第五条是关于超市会员卡的：我超市有权在无证据的情况下，认为某张会员卡为异常状态，终止该卡的会员资格并无须通知持卡人。专家评审意见：因为如果按照这一条款的规定，超市可以无任何理由终止任意一个会员的资格，消费者将毫无权益可言。这一条比国家工商总局已经明确要求商家不得再使用的“最终解释权”对消费者的危害更大。第二次联席会议，对多款涉嫌构成“霸王条款”的格式合同进行了评审，涉及婚纱摄影、医疗服务、物业服务、出国留学、健身会员办理等五个方面。第一方面是关于婚纱摄影的：订金本公司一律不退专家评审意见：订金与定金是两个不同的概念，订金具有预付款作用，消费者如果因合理原因取消预订，影楼应当退还；而定金则具有担保作用，金额不得超过总价款的20%，如果消费者违约定金不退，如果影楼违约，则应向消费者双倍返还定金，不管什么情况下订金均“一律”不退，显然侵害了消费者的合法权益。第二方面是关于医院收费的：交费一律四舍五入。专家评审意见：根据《消费者权益保护法》的规定，消费者享有公平交易的权利。医院与患者之间是一种平等的关系，对于医疗费用应当遵照实际产生的费用数额交纳，医院可以自行决定放弃属于自己的一部分权利，但不能单方加重对方的责任和义务，也就是说如果医院单方决定对收费进行四舍是可以的，但如果要五入，则必须经过对方的同意，否则即构成侵权，属于霸王条款。第三方面是关于物业公司的：不交押金不给钥匙。专家评审意见：在日常生活中，装修押金是很多购买新房准备入住的人都曾遇到过的，这明显构成侵权，因为我们的业主是跟开发商签订的购房合同，跟物业公司签订的物业服务合同，虽然在现实中业主违规装修的情况经常发生，但不能因此以不交钥匙强迫业主交纳押金，如果开发商未按期将钥匙交给购房者，购房者可追究其违约责任。第四方面是关于某留学服务机构的：在任何情况下不予退还已收费用。专家评审意见:如果是因为出国留学服务机构的原因造成的未能出国等情况，也需要让申请人自己买单，这显然是不公平的；而该退款条款中的第四条第一项规定申请出国留学方单方面解除合同退出申请的，不予退还已收服务费的表述也存在问题，根据《合同法》等相关法律法规的规定，服务提供方不得在格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利，如果有合理的原因或法定的原因，应允许合同一方在承担相应责任后解除合同；退款条款第四条第四项规定，申请方因健康原因未能通过体检的，不予退还已收取的服务费，能否通过体检并非由申请人主观因素可以决定，申请人因健康原因不能出国留学，还要被扣全部服务费，显失公平。专家指出，比较合理的收费办法是根据申请出国留学的进展程度收费，尚未提供的服务部分在合同因合理原因解除或终止时应予退还。第五方面是关于某健身俱乐部的，主要涉及四个条款。第一个条款：办理移民或死亡方可退卡。某健身俱乐部推出的《健身俱乐部会员入会协议书》中规定只有两种情况下方可办理退卡手续，一为办理了移民手续的，二为有证据证明死亡的。专家评审意见：应当允许会员自由退卡，退卡时俱乐部可扣除已消费时间的合理金额与相关费用，否则涉嫌构成强制交易。第二个条款：更衣柜内如有遗留物品将被视为遗弃物品，俱乐部将不予保留。专家评审意见:既然俱乐部向会员提供更衣柜，则在会员将物品放入更衣柜后，俱乐部与会员之间即形成一种保管合同关系，如果会员将物品遗忘在更衣柜内，则俱乐部或者选择妥善保管相关物品并可要求会员支付因保管该物品而产生的合理费用，或者选择将该物品交至公安部门依法处置，如果将其视为遗弃物品不予保留，则构成违约，应承担相应责任。第三个条款：俱乐部保留变更营业时间、收费标准、已有项目、已有设施或课程的权利，俱乐部在作出前述任何一项变更前，将于俱乐部的告示栏中进行张贴，相关变更将自张贴当日生效。专家评审意见：根据《合同法》的规定，对合同的变更或者补充，均应由合同双方平等协商，如果一方可以任意变更合同而无需另一方同意，则另一方的权利将毫无保障，比如说俱乐部将营业时间变更为凌晨2点至5点，将收费标准提高至显然不合理的地步，将一些会员选择的课程或项目取消，会员的权益均将受到严重的侵害。第四个条款：具有完全民事行为能力，自愿参加俱乐部，并以理解和预见在俱乐部从事任何体育锻炼运动，或使用任何设施可能发生的各种危险、风险及其他后果（如受伤、染疾病等），并承诺将自行承担因上述原因而引起的任何损坏或损失。专家评审意见：根据《消费者权益保护法》的规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身财产安全不受损害的权利；消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。是否具有完全民事行为能力，并不是会员个人的声明可以决定的，俱乐部还必须尽到合理、仔细的审核义务，比如有一些健身运动并不适合未成年人，不能仅凭其个人声明即视其为完全民事能力人而接受其为会员。同时，根据《合同法》的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。经营者必须定期检查设备安全，并在会员健身时给与其足够的、科学的、必须的指导与讲解，从而防止意外事故的发生。第三次联席会议，主要针对快递业领域的部分格式条款进行了评审。第一条格式条款：有发票需求的散单客户，请在付款后1个月内持运单原件向本公司索取发票。专家评审意见：这一条款将会使得一些没有发票意识的消费者放弃向快递公司索要发票，这将为这些公司少交、甚至不交税款提供便利，这无疑将损害国家利益、社会利益；而对那些有发票需求的客户来说，由于快递公司不当场为其提供发票，其只能另找时间再到快递公司去取发票，必然会有时间、交通费等方面的损失，这无疑侵犯了他们的权益。同时，新修订的《消费者权益保护法》第二十二条规定：经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。因此，快递公司应当及时、主动向客户出具发票，如果不能及时提供，应当对客户因为取发票所产生的合理费用进行赔偿；如果以各种理由拒不出具发票的，消费者可以向消费者保护协会进行投诉，可以向税务部门进行举报，也可以通过诉讼解决。第二条格式条款：1、本公司对于由于物品运送的延误或遗失所造成的任何间接损失或其它附随损失不承担责任。2、本契约所称托寄物的价值，是指依托寄物本身物理性质所具备的价值。3、本契约所称损失，不包括其可能获得的收益、利润、实际用途、商业机会、商业价值等任何直接、间接损失。专家评审意见：这几项条款均属于典型的不平等格式条款，因为根据《合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；该法同时规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。《侵权责任法》则规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因此如果有合理的间接损失，快递公司仍然需要做出赔偿；同时，物品的价值应当按照法律规定的市场价格或者其他合理方式计算，而并非依本身物理性质计算，比如说一些有特殊纪念意义的物品，对于客户来说其价值可能远非金钱所能衡量的。第三条格式条款：1、非承运人原因无法投递的交寄物，承运人予以返还，由此产生的费用由寄件人承担，但不易保存的物品，承运人有权不予返还，并可随时处置。2、无法投递和返还的交寄物，自收寄交寄物之日起60天后，承运人可自行处理。专家评审意见：对于无法投递的物品，能够退还寄件人的，都应当返还给寄件人，因为物品的所有权是受到了法律的严格保护的。首先，《物权法》第三十九条规定：所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。该法第六十六条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。其次，按照“物权法定”的原则，部分临时占有他人物品的人，在法定条件下，可能会享有特殊的权利，比如《物权法》上就专门设置了留置权：如果债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。但是，这种法律赋予的留置权、优先受偿权，并不是任意的、随时的，而是需要满足法律所规定的情形才能行使的。《物权法》中是这样规定的：债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。因此，承运人无权随时处置客户的物品，也无权享有一个60天后自行处理的权利，而是应该按照法律规定处理相应的物品，比如说可以依法提存。同时，快递公司所称的不易保存的物品概念也过于含糊，《物权法》中规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。因此，快递公司所称的“不易保存的物品”应当按照法律所规定的“鲜活易腐等不易保管的动产”来掌握。第四条格式条款：1、延误赔偿（指超过双方约定服务时限），由于承运人原因延误每满一个工作日给寄件人减免本票运费10%，因延误承运人减免总额最高不超过本票运费的40%。2、因节假日造成的延误，承运人不承担责任。专家评审意见：如今，通过网络进行购物已经较为普遍，所订购的物品不能按期送到的情形时常发生，快递行业的业内标准《快递服务国家标准GB/T27917》5.4.7中规定，同城快件为3个日历天，省内异地和省外快件为7个日历天。按照《合同法》第290条之规定，承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。因此，如果由于承运人原因造成货物延误的，承运人应当承担相应的赔偿责任，如果寄件人在办理托运时与承运人之间就此进行过约定，应当按照双方之间的约定处理；如果没有约定，则应该在合理范围之内给予相应赔偿，比如《快递服务国家标准GB/T27917》A.3.2中就规定，延误赔偿应为免除本次服务费用。对于节假日造成的延误，应当看具体是谁的原因造成延误，再确定快递公司是否承担责任，如果是收件人的原因，比如说写的收件地址是其单位，节假日期间因为放假休息而不在单位无法接受的，则快递公司可不承担责任；如果收件人在节假日期间完全能够正常接收货物，因为快递公司的原因造成延误，则快递公司仍然应当承担责任。作者单位：北京市房山区人民法院。