[精编]法律职业共同体建构反思论文.doc

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法律职业共同体建构反思论文[摘要]从严格意义上讲，中国的法律职业共同体的提出与构建才刚刚起步。构建一个与现代化法治相契合的法律职业共同体，已经成为当代中国实现法治的关键。对于法律职业共同体的构建，理论和实践中尚存在着不少认识上的误区，本文试从法律职业共同体的内涵、性质、构建的必要性与可能性及其构建途径提出了若干见解。[关键词]法治，法律职业，共同体，构建罗马法时期，随着社会经济的发展和法律专业化程度的增强，出现了一批法学家和法律顾问，他们专门负责解答诉讼当事人或者司法行政部门提出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行解答的分析和研究，提出一些一般性的理论，形成了一套关于法律的系统知识。这一批法学家和法律顾问就成为历史上最早的法律职业共同体的原始内涵，法律职业共同体的概念由此滥觞。它是经济的快速发展和社会分工明细化的必然结果与体现，随着社会经济的进一步发展以及人们观念的变更，法律职业共同体的内容也随之有所变化。我国在法制改革和法治进程中，强调法律制度律构的同时。，也更加重视法律运作者的职业化造就，使法律职业内部不同部门的法律工作是各自独立的完全不同类型的法律工作，从而承担法治的重托，实现法治现代化的目标。一、法律职业共同体的内涵和性质界定1.法律职业共同体内涵的界定对于职业，韦伯在《法律与价值》一书中指出：“职业不仅是一个赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一个位置的根本方式，成为他/她的安身立命之本。”[1]现代汉语词典把“共同体”定位于：人们在共同条件下结成的集体。[2]那么，不言而喻，法律职业共同体就是指以法律连接起来的具有相同的语言、知识背景、专业层次的人们结成的职业集体，又可简称为法共体。当然，在不同国家，它的具体含义和范围有所不同。在西方国家，它指从事法律工作的一切人员，包括法学教师、公证人员、律师以及公检法的工作人员，也有时它专指律师。在我国学术界，由于确认条件和标准的不同，对法律职业共同体的界定也并不一致。从宽泛的意义上来讲，各种与法律有关的工作的总称，又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者，包括法官、检察官、律师、公证人员、法学教师、法学研究人员；狭义上讲，它专门指从事执法、司法的工作人员（我们通常所谓的公检法人员）。以笔者之见，鉴于“职业”、“共同体”的概念属性以及传统对法律职业共同体的界定，不妨把法律职业共同体的内涵和外延界定如下：法律职业共同体就是一个由法官、检察官、律师、公证人员以及法学学者等组成的法律职业群体，是一群精通法律专门知识并实际操作和运用法律的人，是现代社会中法律秩序和社会正义的守护人。他们有共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、气质。使受过法律教育的“法律人”构成一个独立的共同体即法律职业共同体。大家对法官、检察官、律师以及公证人员被划归法律职业共同体并无异议，对于法学学者就不那么“苟同”了。其实，如果我们把法官、检察官、律师、公证人员们看作是法律的严格解释者，他们所关心的是法律事实上是怎样，那么法学学者就是法律宗旨的探求者，他们所关心的是法律应该怎样，他所做的就是尽自己的力量去探索，正确地使用法律的术语提出自己的看法，使法律的原则和正义保持一致，使法律尽可能确定并必须正义。如果说生命会因为灵魂的升华而灿烂，那么法律也会因为思想的飞跃而进步。一部富于先进观念的法典所带给人们的，决不仅仅是法律本身，更是昭示了震撼人心的法律精神和正义力量。[3]法学学者的任务即在于此，透过法律上的一般概念的眼镜来观察时代的跃动，观察每个个人的具体命运，思考法律所应该做的和能做的是什么，以法律的精神和正义的力量为时代的发展和个人的权利提供完美的诠释和保障，因此，无论是“法律面前人人平等”还是“罪刑法定”，无论是“罪刑相适应”还是“私有财产神圣不可侵犯”，无不渗透着法学学者追求进步的思想、探求完美的立法、走向正义的完美之路的拳拳之心。从这个意义上讲，我们不可能也不应该把法学学者从法律职业共同体中排除。2.法律职业共同体的性质探微对于法律职业共同体的性质，由于学者各自的理论兴趣与现实关怀有异，学界亦存在着不同的认识。有的学者指出法律职业共同体首先是法律语言的共同体。法律职业共同体实际上依赖一种法律话语，是围绕着法律话语、进行法律语言交流的共同体。所有做这种特定工作的人都是按照某种特定的法律话语来表达自己的意见，他们的思维方式与生存方式全部都是与该种语言形式联系存一起的。有的学者强调，法律职业共同体是利益共同体。我们要把法官、检察官设想成经济人，如果不这样，设计的制度就将失败。一个有效的法律制度的运行，在于法官、检察官的利己行为如果合法能有最大收益，如果背离法律，收益就是负的。只有共同的道德、理想不足以支撑有效的制度运行。还有的学者强调法律职业共同体最主要的是法律职业专业化，因为在现代中国还没有一个严格意义上的法律职业，可能有很多人在从事与法律相关的工作，但是很难在科学的意义上说他们在从事法律职业，这是由于从古至今我们所有的“法律职业”还是依附于权力，而只有当“法律职业”处于法律支配之下，实现专业化，法律职业共同体才能形成。笔者比较赞同第二种观点，鉴于我们对法律职业共同体概念的界定，法律职业者也是为了实现自身利益最大化的“经济人”，徒有理想、道德难以支撑其处于世俗社会所面临的重重压力。它首先是而且应该是一种谋生的手段，只不过是其从事的职业的特殊性使我们的认识发生了些许的模糊与偏差。不过也正是因为其职业特殊性，使其在现代乃至当代社会担负着重大而艰巨的历史使命。二、法律职业共同体构建的必要性与可行性1.法律职业共同体构建的必要性纵观西方法学史的风风雨雨，我们不难发现，法律职业共同体的兴衰往往成为法治兴衰的晴雨表。尽管我们很难从西方法治发达史中清晰的剥离出属于法律职业共同体的集体贡献，但毫无疑问，如果舍离法律职业共同体的智慧与努力，西方即便不至于陷在中世纪黑暗中不能自拔，也绝不会有今天的辉煌。一代接一代的法律职业人前赴后继，游说法治，促成法治观念的普遍确立，法学也因此名正言顺地成为社会科学的宠儿；法律学人通过悄悄的革命，不断膨胀法律职业共同体的解释功能，使其社会地位越来越高，委实令其他共同体惊羡不已。不过在我国，法律职业专业化是近10年间才被热烈讨论的话题。长期以来，我国有法律职业，无法律职业专业化，取而代之的是法律职业的行政化倾向。比如，人们习惯上把公检法放在一起，称之政法战线。而按专业化标准，法官、检察官与律师、公证师同属法律职业。法律职业行政化表现在法官、检察官、律师长期的行政管理模式。而目前，法院、检察院由同级政府掌握其人权财权，法官、检察官的行为模式也是行政化。法官、检察官通常承担不少完全是法律专业之外的工作。这种长期以来的法律职业行政化或者说法律职业的非专业化给我国的法治建设和司法权威带来了很多危害。（1）法律职业的非专业化，使严格的职业准入制度无法建立。（2）增加了司法行为的任意性。由于法官、检察官没有共同的知识背景，没有相同的法律信仰、思维模式，价值标准不一样同一个案子在不同地方审理，常常出现不同结果。（3）使法律“职业集团”失去凝聚力。法官、检察官、律师从不同入口进入法律职业，不享有共同的职业规范法官、检察官、律师、公证员没有法律职业尊严感，不能为职业的独立和尊严而共同努力。2.法律职业共同体构建的可行性尽管宋功德先生那本专著《法学的坦白》颇受争议，但相信读者对其关于法律职业共同体产生动因的分析却不能产生任何怀疑。他指出：一个社会共同体之所以会出现，必然要受某种来自国家或者市民社会“需求”的促动；一个社会共同体之所以会现实的存在着，乃是因为他能满足国家或者市民社会的某种“需求”。[4]法律职业共同体产生的条件学者们有不同的认识，有的学者认为，法律职业共同体的形成要具备四个要素：专业知识体系或者专业特性的强化；法律信仰的确立；法律职业教育的系统化和强化；司法的真正独立。有的学者认为一个国家内部法律职业共同体的形成必须依赖多方面的条件，具备多个相关的要素。这些条件或者要素包括国家法制发展的水平、法律职业准入制度的确立、一体化法官培训机制的建立、法律职业者规模化程度、法律职业者群体职业理念的形成等等。但笔者认为，法律职业共同体的产生不外乎三个基本条件：其一是经济条件，即商品经济或者市场经济得到充分发展。其二是政治条件，即民主政治。其三是思想条件，即法治观念和相应的法律文化水平的发展。目前，随着社会主义市场经济的深入发展和社会主义民主政治的进一步健全，以及人们法治观念的普及、更新和提高，建构法律职业共同体应具备的条件业已完善。三、建构我国法律职业共同体的途径首要的问题是，建构什么？我们要建构的显然不是所谓的“法律职业共同体的实体”。现实中并不存在这样的实体，因为法律职业共同体在本质上乃是“想象的共同体”。试图建构“实际”的法律职业共同体即使不是一种“致命的自负”，也是对实然和应然关系的混淆。所以，需要加以建构的对象乃是法律职业共同体的价值共识和职业认同，也就是共相问题。明白这一点对我们地法律职业共同体地建构尤为重要。其次，怎么建构？本文从制度层面和推进力层面给出一些尝试性的分析。从制度层面来讲，中国法律职业共同体的建构首先应立基于对传统资源的转化利用。法律人必须清醒地认识到传统和现代性的关系，试图割裂二者关系的做法是肤浅和片面的。罗荣蕖在《现代化新论——世界与中国现代化进程》中指出：传统与现代性是现代化过程中生生不断的“连续体”，背弃了传统的现代化是殖民地或半殖民地化，而背向现代化的传统则是自取灭亡的传统。[5]从西方经验来看，建立在理性假设和社会契约论基础上的法治模式并非完美无缺，已经遭到各种后现代主义者的反思和批判。如果我们义无反顾地拥抱工具理性，必然会面临西方国家同样的困境。在宗教信仰缺乏和实用主义盛行的中国，如果过分强调工具理性，法律职业者就可能成为现代铁笼的编织者。特别是在社会赋予法律人某种程度“立德”使命的微妙情况下，更不该如此。李泽厚先生指出的新一轮的“儒法互用、礼法交融”[6]或许是个值得努力的方向。这个模式区分了“社会性公德”和“宗教性私德”。社会性公德指现代生活所赖以维持的共同原则、规范、秩序、价值观念和行为方式，是具有很强他律性的规范伦理。宗教性私德是追寻“善”的自律性极强的美德伦理。在明确区分二者的基础上，再研讨“宗教性私德”对“社会性公德”的范导和渗入。这个思路和涂尔干为社会“失范”开出的药方有互补作用。在涂尔干那里，要消除社会的“失范”状态，必须重建集体意识和社会规范。而各种法人团体即职业群体以及职业群体层次上的集体意识形态和行为规范（职业伦理和职业规范）的建设，对于消除社会“失范”状态，重建社会秩序具有关键的意义。涂尔干主张建立一个以职业群体为支点的“合作社会”，其关键性工作必须通过在国家和个人之间的特殊层次——职业群体和职业伦理的层次上来进行，从而促成“道德个人主义”的实现。[7]“假如没有道德，就不会有人类共同体，从而也不会有人类生活”。[8]笔者认为，作为职业社群的法律职业共同体应该成为社会性公德和宗教性私德的中介。法律人必须首先成为社会性公德的代表。同时由于传统的惯性，他们生来即处在世俗格局之中，具备天然的宗教性私德的基础。法律职业共同体的建构应该立足并超越世俗格局。这并不是要求在法律职业共同体的建构过程中向习俗低头，而是要求法律人首先成为一个本土的社会人。这是在中国建构法律职业共同体必须处理的首要问题。基于此，我们展开对法律职业共同体的制度性的建构和非制度性的建构。制度性建构主要包括法学教育和统一司法考试。其中，法学教育是源，是构建法律人价值认同的最终容器。它通过法学院、职业培训等形式培育和固化法律人的基本价值共识，并使其深化和发展。统一司法考试是对法律人价值认同的社会认可，表明社会认同法律人拥有一套与众不同的价值体系，从而对法律职业共同体的形成产生激励的作用。这两个方面缺一不可，不能偏废。二者应为建构法律职业共同体的双翼，必须有机地加以结合。需要警惕的是，由于统一司法考试的利益相关性，往往使得急功近利者对司法考试产生过度热衷，助长司法考试的产业化的倾向。如果听任这种趋势蔓延，将会造成学法律就是为了通过司法考试的路径依赖，这必然会给法学教育以严重影响，造成法学教育的“空洞化”。因此，必须注意协调法学教育和统一司法考试之间的关系，逐步改革统一司法考试，将法律价值认同融入其中，而不应使其成为单纯的“记忆力比赛”。[9]非制度性建构是指通过示范，宣传等方式潜移默化法律人的价值观，从而在社会场域上固化法律职业共同体的价值认同。我们可以把法律职业共同体的制度性建构视为硬性的建构，而非制度性建构则是一种软性的建构。非制度性建构的重大意义在于使法律职业共同的形成带有自生自发的色彩，从而减少法律职业共同体建构中的阻力。因为虽然任何共同体认同都是在社会过程中建构而成，但共同体认同一旦形成，便要极力掩盖自身的建构本质。唯有如此，被建构而成的共同体，才能以“自然”状态展现，获得天然的合法性。可见，非制度性建构在这里起了一种润滑剂的作用。从推进力层面来看，既然我们要建构的是法律职业共同体的共相，那么学者，特别是法学者将起到不可替代的特殊作用。笔者认为，先有法学共同体，后有法律职业共同体。如果学者们无法在法律职业共同体的共相问题上达成共识，是无法期待法律职业共同体的形成的。同时，学者通过著书立说，促使这一共识意识形态化。正如韦伯指出的：无论在何处，以促进理性化国家为发展方向的政治国家一概是由受过训练的法律学家发动的。[10]学者在制度性建构和非制度性建构中均有很大的作用。在制度性建构中，学者作为施教者，灌输法律职业伦理，塑造法律职业共同体的价值认同。在非制度性建构中，学者通过著书立说，影响舆论，宣传法治理念，影响和塑造社会对法律职业共同体的认可，从而对法律职业共同体的形成产生激励作用。四、结语法律职业共同体的形成过程不仅是向法治社会的演进过程，也是我们自身生活方式的变革过程。因为在我们的日常生活中所进行的法治化过程，是在以日常生活中对法治的欲求为基础的生活方式的变化中展开的，因此法律职业共同体的形成也依赖于日常生活方式变化的可能性并在这种变化过程中完成。而且，也由于社会生活促使法律职业者们站在了推进社会变革之前沿，因而这一群体也被要求成为驾驭现实生活信念的先进群体。如果通过他们的努力，能够促使人们加深对制度环境和生活变化的理解，使人们普遍达成对法律的共识，从而有一个稳定的心态对制度变迁和生活方式变革的方向有所预期，这样不仅能降低社会变革的成本，而且能促进生活的改革、国家的改革以及人们观念的更新，无疑又会大大加快社会变革的速度。可以说，法律职业共同体的形成和法治国家的形成是相辅相成、同生共长的。时代给法律职业者们营造了氛围、提供了机遇但又提出了挑战。迎接挑战，弘扬法律精神，打造法律职业共同体，建构法治社会，这应成为法律职业者的整体心态和当然信心。我们正面临着两种现实，一种是生活中的一切正日益连为一体：社会与自然，公民与国家，心灵与肉体，人与人，人与动物，国家与国家等等；另一种是人类本质上又是一种精神性的存在物，需要意义、目的、满足感、归属感以及所有宗教一直在致力灌输给我们的各种理想，法律职业共同体的应运而生将把这两种现实有机地结合在一起，从而法律因为有了法律职业者而有了生命力，法律职业者因为有了法律职业共同体而具有了理想和归属感，而法治因为有了法律职业共同体才具有了灵魂。让我们为法律职业共同体欢呼和呐喊吧！注释：[1]马克斯·韦伯：《法律与价值》上海：上海人民出版社，2001。[2]《现代汉语词典》北京：商务印书馆，1990年。[3]张文显，卢学英：《法律职业共同体引论》《法治与社会发展》2002，（6）。[4]宋功德：《法学的坦白》北京：法律出版社2001年。[5]罗荣蕖：《现代化新论——世界与中国现代化进程》北京：商务印书馆2004。[6]李泽厚：《历史本体论》北京：三联书店，2003。[7]谢立中：《现代性的问题及处方：涂尔干主义的历史效果》社会学研究，2003，（5）。[8]米尔恩：《人的权利与人的多样性》北京：中国大百科全书出版社，1995。[9]何勤华等：《统一司法考试后的法学教育》华东政法学院学报，2003，（1）。[10]马克斯·韦伯：《学术与政治》北京：三联书店，1995。