层级区分与职业化探讨论文层级区分与职业化探讨论文预读:摘要:摘要：社会的现实需求使传统法官产生了层级的分化：中央法官保持法律的统一性和稳定性,担负统一规则之责,法律专业化程度较高；基层法官在多样性的区域文化需求和法律之间游移,其更注重与地方性公共知识和情感共识保持一致,裁判具有鲜明的地方性.‘传统社会法官的职业化过程中,基层法官较之中央法官显示出的专业性差异,使他们长期被隔离于法律职业群体之外.中央法官的职业化和基层法官的去职业化倾向构成传统社会法官体系的独有特征.关键词：层级区分；中央法官；基层法官；职业化传统社会中,作为整体性官吏制度一部分的司法官群体,具有自己的独有特性.有学者认为我国历史上“不存在法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训”.对传统法官的认识显然是笼统的、不加细致区分的.传统中国的集权统一性面对的是广袤土地上文化的丰富多样性.法律统一性的外表下掩藏着地方性文化的多元存在.因此传统社会产生了呼应不同需求的层级不同的法官,即担负统一规则之责的中央法官,和适应地方文化需求、注重利用地方性知识解决纠纷的地方法官.职能的不同对传统法官的专业化要求产生了极大差异,也使传统社会出现了法官职业化与非职业化的双重存在.一、传统社会法官的层级区分传统社会法官通常被作为密不可分的整体来看待,并抽象出某些特性作为其共性.实际上,机构设置、专业需求、区域性需求使传统法官产生了极大的分化.统一的中国与文化多样性的中国一方面需要使法律保持一致性与连续性的中央法官,也需要适应区域纠纷解决的地方法官.中央司法审判权在传统社会常为各部门分享,法官被视为行政官员,但专司审判的机构和司法官却一直独立存在,从而使中央法官成为一个独立的职业群体.自西周起,中央开始设置专门的司法机构司寇,大司寇“掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方”.中央法官体系自此开始形成.秦代的中央审判机构为廷尉寺,廷尉为中央最高司法官,掌刑辟.汉应劭说“古之听讼,必质于朝廷,与众共之,故曰廷尉”.汉承秦制,中央法官仍为廷尉,专司听讼.战乱频繁的魏晋南北朝时期,亦存在专门的中央审判机构和司法官,魏晋南朝、北魏承袭秦汉旧例,设有中央司法官廷尉,北齐则将中央审判机构改称为大理寺,仍以狱讼审判为职.隋唐沿用北齐制,中央设大理寺,“掌鞫狱,定刑名,决诸疑谳”,具审判和复核职能,有权审理中央政府官员犯罪,京城辖区徒刑以上案件,以及刑部移交复审的地方死刑和疑难案件.唐代的中央审判机构完全从司法行政机构、监察机构中脱离出来,中央司法权一定程度上独立于行政权,形成了真正意义上的专门的中央审判机构和中央职业性的法官.宋初中央审判机构是御史台,元丰改制后复改为大理寺,掌折狱、详刑、鞫谳之事,分左断刑、右治狱两部,“左断刑,则司直,评事评断,丞议之,正审之.”“若在京百司事当推治,或特旨委勘及系官之物应追究者,隶右治狱,则丞专推鞫”.审判机构的审判职能加强,分工更细致,专业化更强.但中央审判机构的独立设置和法官的独立审判职能到元代受到挑战.元代的审判权极为分散,分属于刑部、宗正府,甚至厂卫也享有部分审判权.刑部虽担负主要审判职能,但还设有监狱,中央的司法权与行政权再次融合,中央法官的独立身份逐渐消退.明代虽设置大理寺,有复审之职,但实为审判监督机构,清代的大理寺更是日渐衰微.自此,中央单独设置审判机构不复存在,只有兼具司法、行政之职的刑部,和兼具法官和行政官员之身的官吏.元明清的司法制度是大多数人误解中国未曾实现法官职业化的重要缘由.传统社会纠纷的裁断者以地方法官为主体,但多数朝代,地方未设立独立化的审判机构,也无专职的司法官,司法机构与行政机构合一,法官与行政官员合一,即仅存在一种非职业化的地方法官,或称行政化法官.然而让人关注的是,虽然各级最高行政长官亦是各级最高司法长官,但大多伴生有司法属官制度,或存在专业化的司法辅助人员.秦代地方审判机关分郡、县两级,郡守为郡内最高司法长官,其司法属官为决曹掾和断狱都尉.《汉旧仪》载：“君置太守治民,断狱都尉治狱,都尉治盗贼甲卒兵马”.《汉书·于定国传》载“其父于公为县狱吏,郡决曹.决狱平”.县令(长)是县内最高司法长官,职责是禁奸罚恶、理讼平贼,县丞为其司法属官,丞署文书、典知仓狱.汉承秦制,司法制度大多相承.西晋州刺史、郡太守、县令(长)兼任司法长官,公府贼曹掾为司法属官.隋唐刺史、太守、府尹掌控司法行政权,司法参军为司法属官,“掌律、令、格、式,鞫狱定刑,督捕盗贼.纠逖奸非之事.以究其情伪而制其文法.赦从重而罚从轻.使人知所避而迁善远罪”.县丞履行司法之职,司法佐、典狱辅助审理案件.可见,郡守、县令(长)拥有国家赋予的审判权,而主要的审判者为司法属官,司法属官才是真正意义上的法官,然而由于地方没有设置独立的司法机构,司法属官虽履行审判之职,职位却附属于行政机构,具有非职业化的特征.地方行政长官与司法属官共同行使审判权成为传统中国地方司法制度的一大特点.宋代的地方最高行政长官仍为地方最商司法长官,但有所变化,体现出两大发展趋势：一是州郡开始设立独立的司法审判机构,司法官趋向职业化.宋真宗景德四年,诸路正式设置提点刑狱司,为常设的独立的司法机构,专掌司法诉讼,“掌察所部之狱讼而平其曲直,所至审问囚徒,详复案牍,凡禁系淹延而不决,盗窃捕窜而不获,皆劾以闻,及举刺官吏之事”.州一级还设有专门的审判机构司理院,司理参军主持参与司法审讯,掌管狱讼勘鞫之事,不兼他职.司法参军负责议法断刑,在司理参军审理案件后检出适当的法律条文.以供判决时照用.鞫谳分司的制度使审判更趋于专业化,也形成了独立的专业化的职业地方法官群体.明代在省一级设提刑按察使司,作为地方最高审判机构,设按察使、按察副使、佥事.《明史·职官志》载：“按察使掌一省刑名按劾之事.纠官邪,戢奸暴,平狱讼,雪冤抑”.清代按察使司(臬司)为省级司法审判机构,职责亦为专理刑狱.二是县级司法属官制度不复存在,县令(长)直接审理案件,基层法官完全非职业化.宋徽宗宣和二年始,规定县官必须亲自坐堂审案,不再有司法佐、典狱等官员身份的专职司法辅助人员,只有吏人.清代允许延请幕友以资协理,招雇长随以供驱使,刑名胥吏和幕友大多熟知法律,成为基层法官重要的司法辅助人员.但他们仅是私人顾问,不具有官方任命的身份,从而使基层长官在掌控行政权的同时,完全享有司法权：基层司法不再有任何职业化分工,基层法官彻底的非职业化.法官的职业化实际就是在独立设置的审判机构中,专职的审判人员专司审判的职能,并共享类似的裁判思维方式而形成的特定的职业共同体.传统社会法官具有很强的层次性和多样性.在中央一级,自西周始、经隋唐至宋,形成了一定程度的职业化的中央法官体系.郡州一级,司法机梅和司法官亦有日趋独立和专业化的倾向,但分工和职能尚不明确清晰.而基层法官则出现相反的发展方向,出现完全的非职业化趋势.对传统法官进行分级的类型化区分,,可以避免将所有传统法官作为不加区分的整体看待,从而丧失分析的客观性.中央法官的职业化与基层法官的非职业化倾向构成传统社会法官体系的独有特征.二、中央法官的职业化：专业知识的可能性中央法官主要享有统一规则之责.西汉的廷尉张汤制订《越宫律》二十七篇,其继任者赵禹制订《朝律》六篇.元明清时,经由中央审判机构刑部制订、皇帝批准颁行的“条例”,具有正式法律效力.明孝宗时刑部编制的《问刑条例》具有与律并行的永久性效力.同时,中央法官的判例有时也会具有法律效力,从而被下级法官援引定案.秦代的廷行事,即廷尉的典型判例可引用审判,西汉的廷尉可将自己的判例汇编成廷尉决事比,供下级法官援引.宋元时期中央法官的典型判例,即断例,也可作为裁判的法律依据.中央法官还具有重大疑难案件的复审权和最终裁判权,这使得中央法官与地方法官在传统司法中的角色、地位、职能都存在一定的差异,也使中央法官的法律专业化程度相对较高.从春秋战国时期就开始的专业法律知识的传授,为法官法律知识的获取提供了可能.法律知识的传授在不同朝代,官学和私学各有兴盛,但一直是教育中的重要内容,而且传统法律教育一直以来在很大程度上具有职业教育的性质,法学教育机构多设在司法机构内部,由有法律经验的人进行法律培训,具有很强的实践性、经验性和职业倾向性,从而为司法官的专业培养提供了知识的基础.秦代崇法尚刑,奉行法家学说,推行“以法为教、以吏为师”的政策,经常从各级官府中选聘官吏教授法律,培养执法人员.曹魏时期,针对官吏多,不懂法律的现象,卫觊上奏魏明帝：“九章之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙,百里长吏,皆宜知律.刑法者,国家之所贵重,而私议之所轻贱.狱吏者,百姓之所悬命,而选用者之所卑下.王政之弊,未必不由此也,请置律博士,转相教授”.魏明帝批准了这一建议,在廷尉之下设律博士一人,作为廷尉的属官,参与立法执法,研究教授法律.这也是官方正式的法律教育的开始.后秦姚兴执政期间,在长安设立律学,教育对象是地方各郡县官吏,“召郡县散吏以授之.其通明者还之郡县,论决刑狱”.学习法律后,对法律通明的就回各郡县负责案件审判工作.隋朝的律学也隶属于司法机构大理寺,具有明显的职业教育的倾向.唐太宗于贞观六年设律学于国子监,唐高宗两废律学于国子监,终将律学隶属于大理寺(后为详刑寺),唐高宗反复调整律学的原因,实际上就是试图确立律学的性质,最终还是将其定位于职业教育,作为对在职法官的培训.虽然唐中宗时复将律学归于国子监,但招生对象除了庶人子孙,还包括低级官吏.法律教育的内容,《大唐六典》卷二一《国子监》称“博士以律令为专业,格式法例亦兼习之”.以律、令为主要专业课程,同时兼修格式和其他法律.律学毕业生合格者在唐初可直接授官,后来须科举考试合格方能授官.宋代极为重视刑法律令,初在国子监设律学博士,教授法律,宋神宗熙宁六年在朝集院设律学,置律学教授四人,建立了中国历史上第一个独立建校的法律学校.律学分律令和断案两科,前者学习刑法律令的基本知识,内容不时更新,凡朝廷有新颁条令,刑部即送学；后者学习断案知识,注重培养运用法律知识和实际断案的能力.律学的学官多为具有丰富实践经验的专业人员.学正“明法应格而守选者特免试注官”.并要求“今后律学博士、学正可以大理寺官格除授外,仍不许用恩例陈乞及无出身之人”,对学正提出了较高的标准,突出显示了律学的专业特色.律学的生员主要由在职官员和举人组成.凡命官、举人皆得入学,举人须得命官二人保任,先入学听读而后试补.太学的学生也被允许参加律学考试,从而扩大了士人熟习法令的范围.在职官员经学习法律之后,如果公试律义、断案都为优秀,吏部可以直接任命为掌管法律的官吏.律学教育在宋代具有明显的法官选拔和法官培训的倾向,具有很强的实践性、专业性和职业教育特点,从而提高了法官的法律素养.传统中国任用法官十分注重对其法律知识的考量,中央法官通常从熟习法令的下级官吏中选拔而来,法律专业性要求较高.秦代掌握法令者可递补执法官吏,“主法令之吏有迁徙物故,辄使学读法令所谓,为之程式,使日数而知法令之所谓,不中程,为法令以罪之”.西汉明法者可被荐举为法官.汉高祖于十一年下诏：“其有明法者,御史中执法,下郡守,必身劝勉,遣诣丞相府,署其行,义及年,有其人而不言者,免官.”令下之后,郑宾以明律令,被征召为御史,薛宣以明习文法而为长安令,后诏补御史中丞.东汉时的中央法官,特别是最高法官廷尉,大多来自家传律学的士族,颖州郭氏,郭弘任颖川决曹掾,其儿子郭躬两任廷尉,郭氏一族一百余年出了七个廷尉.沛国陈氏,代为法官,其中陈宠官至廷尉.记于史籍的22位东汉的廷尉中,有17位明习法律.隋唐设立科举制度后,唐代专设明法科以选拔明习法令的人才,《唐六典》规定“通达律令者为明法”,选拔考试以律令为主,律令各10贴,试策共10条,其中律7条,令3条,全通为甲第,通8为乙第,不足7条的不第.但史书对明法科录取人数记载甚少.对《唐书》有本传和附传的1804位官员的出身人仕进行统计后,道举、武举、明法、三史的共有4人,具体有史可查的,只有李朝隐一人,历任县尉、大理丞,唐玄宗时两任大理卿.唐代除从明法科举选取法官人才外,还从明习法令的胥吏中提拔人才,法官戴胄即为典型.宋代也设明法科,考试内容主要包括律令和断案,考取功名后通常被任命为州县的司、刑、簿、尉等司法之职.王安石变法时要求凡选官者均须加试法律,所设的明法新科,试律令大义和断案,考中者多授为各州的司理参军,从而使宋代法官的专业化程度大为提高,中央法官的法律专业素养也为历代中最高.遗憾的是,自元代取消了律学和明法科举后,明清便再也没有恢复,使法官的专业化走向衰落.有人认为,传统法官似乎并不需要法律知识甚至可以无视法律,仅凭道德、良心、公平感或者直觉就可以审判案件,这是一种武断的误解.历代中央法官的司法知识系统中,法律知识都是极为重要的,对其法律专业化要求很高,使其成为传统社会维护法律统一的重要职业群体.三、基层法官的非职业化：纠纷裁决的地方性传统社会解决纠纷主要是地方法官的职责,但承担主要裁判职能的基层法官一直未能实现专业化和职业化.虽然法律知识一直是基层法官职能的内在需求,但区域性文化的要求使其更关注地方性知识与风俗惯例.一方面基层法官须依据法律审理案件.法官若违背法律、枉法裁判,故意或过失加重或减免罪犯之罪的,须承担相应的法律责任.《吕刑》中规定,法官若因惟官、惟反、惟内、惟货、惟来五种情形致审判不直的,法官须反坐其罪,罪与犯法者相同.商鞅主张“守法守职之吏有不行王法者,罪死不赦,刑及三族”.秦汉时期,法官犯失刑、纵囚、不直等故失出人人罪者要负法律责任,对违法司法者除罚一盾以上钱外,还要撤其职永不叙用.汉代虽崇尚春秋决狱之风,但也要求对犯法者依律判定行为的性质,以追究相应的法律责任.魏晋时期的刘颂更是明确指出,“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论.……法吏以上,所执不同,得为异议.如律之文,守法之官,唯当奉行律令.……唯得论释法律,以正所断,不得援求诸外,论随时之宜,以明法官守局之分”.法官审案,必须依据法律法令正文,如果没有明确规定,可依据总则韵精神来审理,如果正文和总则都没有规定,应认定为无罪,法官所依据的法律条文不同,允许提出自己的见解.法律若有明确规定的,法官就应该严格遵循律令.在解释法律时不能寻求法律以外的学说,以适应当时的需求,这才是法官的职责本分.唐代要求断罪时,皆须具引律、令、格、式正文,违者管三十,“诸官司人人罪者,若人全罪,以全罪论；从轻从重,以所剩论；刑名易者,从笞入杖.从徒人流,亦以所剩论；从笞杖入徒流,从徒流人死罪,亦以全罪论.其出罪者,各如之”,“即断罪失于入者,各减三等；失于出者,各减五等.若未决放及放而还获,若囚自死,各听减一等”.对法官故意或过失出入人罪者,所应承担的法律后果作了详细的规定.明律规定“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十.若数事共条,止引所犯罪者,听.其特旨断罪.临时处治不为定律者,不得引比为律.若辄引比致罪有出入者,以故失论”,明清对引律断罪要求更为严格.但是,区域性文化的差异要求基层法官更关注地方性知识与风俗惯例.传统法律具有很强的稳定性,一个朝代的基本大法一旦颁定便鲜有大的修订,如《宋刑统》是宋王朝的第一部法典,颁布后除了宋太祖乾德四年、宋神宗熙宁四年等数次小的修改,一直使用到宋末；明代的《大明律》、《大明律诰》颁布后,明太祖明确下诏“令子孙守之.群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪”.在明王朝近三百年c的统治中,大明律诰历代相承,未敢轻改.传统社会一个朝代的基本大法多较粗疏,以后通常会有大量的令、例或单行法规出现,混乱甚至相互冲突,由于缺乏系统的法律清理工作,常使得法官无所适从.同时,有些朝代法律极不完备,元代没有颁布正式的法律,《北齐律》经十六年而成,《明律》甚至三十年始颁行天下,出现了大量的法律空白.法律制度自身的不完善,使法官只能求助于地方化的公共知识,以弥补法律的缺陷.与国家相对应的乡土社会形成有自己的乡土知识,它是一定社会成员间达成的共识,根植于一定的地理环境、特定的生存状态,及其民族习性、风俗惯例.相对于国家正式的、统一的法律知识而亩,区域性、民族性、地方性的公共知识和规则另成一体.乡土社会的秩序建立在互惠与和谐的基础上,当一种相互关联的秩序被打破,纠纷解决的目标就是恢复原初的状态,这种恢复主要依赖于乡土社会原有的习惯、风俗与共识,国家正式的法律很少能渗透其中.致力于秩序恢复的基层法官在解决纠纷过程中便不能无视这种当地的公共知识和规则,而是穿行于国家法律的间隙灵活寻找兼容之处.如复仇在民间社会十分常见,但各朝为将裁断权收归国家,均严格禁止私人间的血族复仇,以扩张司法权.而复仇的观念却一直深深扎根于民众的情感和认知体系中,基层法官在审理此类案件时,通常会调和法律与乡土观念,折衷认定依律有罪、但从轻处理或建议予以赦免,以寻求法律和地方公共知识的某种均衡.基层法官在民事纠纷中会更多考虑当地的通行规则与风俗习惯.如清雍正初年,四川洪雅县黄姓子孙纷争田产,黄世卷是黄氏血族,黄世礼、黄世忠则是黄姓赘婿之子.祖上分割遗产,每人九斗田,但后来发现实际田产都不止九斗.对此黄世卷提出诉讼,要求将黄世礼、黄世忠九斗之外的田产转归他所有.知县刘衡判决：“嫡子与异姓平分财产.非情理之正也.可是洪雅地方陋俗相沿,但可严禁其未来,不能悉追其以往”,判各家照旧管业.此案中,对于九斗田之外的田产争议,依照法律和司法惯例应由嫡子继承,但基层法官刘衡充分考虑了当地的习俗,做出了让当事人和当地人都可接受的判决.文化多样性的中国不可能将乡土知识全部纳入法律知识体系中,基层法官以”情”判案,多受现代人诘难,实质上,“情”所包含的人情、情理、天理,都不外强人们在长期生活中所形成的情感共识,久而久之,使成为某个区域受到普遍认可的地方性公共知识.正式的国家权力通过法律对其吸纳或者排斥的整理过程中,部分演化为普遍统一的知识,部分依然顽强以自我形态存在.国家对社会的蚕食总会留有余落,部分乡土知识在寻求与普遍知识共存的同时,获得了统治者的尊重,继而成为法官审判案件时不得不考量的因素.从这个角度而言,对乡土知识某种层面的认可.表现出国家对社会的某种退让.地方性公共知识成为基层法官法律专业知识最有益的补充,甚至构成其最主要的司法知识.对和谐状态的追求要求基层法官更像是家长式温情的父亲,而非冷酷中立的裁判者.基层法官需要在极具地方性的裁判中与其生活背景融为一体.在这种情况下,司法裁判的专业性已显得不再重要,基层法官距离法律专业性的需求亦渐行渐远,非专业化、非职业化正是其对现实真实的呼应.四、结语因此,传统社会并非不存在职业法官,只是法官的层级、等次不同,其职能、专业化程度不同.对于中央法官而言,职业法律教育为其培养提供了可能,其需要审理疑难、在全国有重大影响力、甚至关乎国家或社会安定的案件,以及可能影响公民重大人身利益的徒、流、死类案件的最终裁断权,精通法令、谨守法意、尊重法律、依法裁断,是其职责的内在需求,法律知识构成其核心知识,对其职业化的要求不言而喻.而对于基层法官而言,解决纠纷、恢复秩序、注重判决的社会效果和可执行性是其追求的目标,使其在法律的基础上,更侧重与地方性的公共知识和情感共识保持一致,因此家长式的非专业化的裁判者便是现实的需求.传统社会的需求使中央法官.和基层法官产生了一定的疏离,基层法官在很大程度上游离于法官职业群体之外.当代中国基层法官一直未能实现职业化源于与历史的深刻关联,由此可以解释为什么大部分基层法官未曾受过专业的法律教育却是称职的裁判者,而他们却无法与高级法官分享类似的法律思维方式.传统社会法官在其职业化过程中,一直未能将基层法官纳入其职业群体中,而是将其隔离在外.因此,片面批判传统法官的非职业化,而忽视其历史的合理性,是对传统司法制度的一种漠然.
