商法思维与民法思维的不同之处论文.doc

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商法思维与民法思维的不同之处论文商法思维与民法思维的不同之处论文[摘要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分，但商法思维相较于民法思维具有其特殊性，在处理实际法律问题时，这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例，同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论：区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析，商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系，其从商主体具有不同商事能力出发，对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置，更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平，更能够体现法律对于实质正义的追求。对于这两种不同的思维方式，究其根本，即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念，这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重，所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位，从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象。[关键词]商法思维；民法思维；公司对外越权担保商法是一个重要的私法领域，而商法与民法同为私法领域之一部分，二者的地位之争从来都是学界的研究热点。纵观学界对此的三种主流观点，即“民商分立说”“民商合一说”和“制定商事通则说”，其实都认可商法存在与民法不同的特殊性，区别只在于各学说对于这种特殊性程度的认定不同。尽管民法为商法提供了一些私法的理念和工具，但商法有其特殊的理念，随着商法的发展，商法思维与民法思维之间存在很大的不同。从公司对外担保合同之法律效力的视角出发可以对民法思维和商法思维的不同进行具体的体会。在公司对外担保的法律规则设计中，一直存在是否应该限定公司对外担保能力的限制：一方面，对外担保可能成为控制人关联交易的工具而损害公司与债权人的利益；另一方面，其可能作为公司的投融资活动的载体，基于尊重商事自由原则以及考虑到我国民间企业融资的实际困难背景，不应该对公司对外担保进行过多的限制[1]。我国的实际立法也正是基于第二方面的考虑进行了规则设计，即进行了“肯定+例外”模式进行规制。《公司法》第16条第2款所规定的公司关联担保并无太大争议，而第一款规定的公司对外非关联担保却争议很大。通过对《公司法》第16条第1款的分析我们可以得到，其将公司对外非关联担保以下几项交于公司章程自治：（1）决议机关的确定；（2）投资或者担保总额；（3）单项投资或者担保的数额。如果出现公司对外非关联担保没有遵守法律或者章程规定时，该担保合同的效力应该为何？用不同思维解决这个问题会得到不同的答案，第三部分基于各解决路径思维方式的不同可以分类为民法思维路径和商法思维路径。分析公司越权担保的法律效力的先决问题是：公司越权担保是公司越权还是法定代表人越权代表的问题。公司越权实际上注重的是对于公司权利能力的限制问题，即记载于公司章程和营业执照上的应然经营范围是否应当对公司的实际经营范围产生限制的问题。随着商业的发展，原本在公司核准设立背景下，公司权利能力（章程内容）的应当被第三人所知的推定规则渐渐宽松，如今已经不从经营范围的限制的视角对公司权利能力进行考察。而越权代表则关注的是公司代表人超越其权限进行的代表行为之效力分析，实际上并不涉及对于公司权利能力的判断，而是进行代表人行为的效力可否归属于公司的法律分析。因此，公司越权担保的效力问题之更准确描述是公司法定代表人越权对外担保的合同效力可否归属于公司的问题。实践中，各法院根据不同的审判逻辑会得出不同的`判决结果，造成同案不同判的现象。判决也并非完全按照前述厘清的“公司越权担保是法定代表人越权代表的实质”进行逻辑周延的说理，而是直接认定该合同是否有效；一部分的原因是“越权代表是否能够归属于公司”的判断是合同生效问题之先决问题，司法判决对此没有进行严格的区分。由此，下文中使用“合同无效”进行梳理是为了与真实的司法实践相适应，但是学理上，该合同若没有违反法律的禁止性规定，则尽管该担保合同不对公司产生归属效力，相对人却可以根据该合同向法定代表人追究缔约过失的责任。法院判决法定代表人越权对外签订担保合同无效的理由有：（1）《公司法》第16条属于效力性规范，对担保法律关系各方均有拘束力；（2）公司章程具有社会公开、公示的效力，债权人未对章程中相关程序性、权利性规定进行审查就签订合同，自身存在过错；（3）从利益衡量角度来看，法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益，而且扰乱了市场的正常秩序，法律应做出否定性评价。与判决无效的理由相对应，法院判决有效的理由也可以分为三类：（1）从《公司法》第16条的规范价值来看，其规定在于强化公司对外担保的决策程序，并未明确规定违反该规定即会导致无效。即其不是效力性规范，而是管理性规范。（2）公司章程不具有对世效力，不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的理由。（3）根据《合同法》第50条，法定代表人越权担保属于表见担保，公司应对善意第三人承担民事责任，并且大多认为根据外观主义，只要法定代表人在合同上签公司章即生效，担保权人无审查义务。对于实践中出现的同案不同判现象，理论界亦从不同的路径进行了分析，与实践相对应，主要有以下三类观点：章程的对外效力分析路径，《公司法》第16条的法律规范性質分析路径和基于公司代表人限制的分析路径。其中，章程的对外效力分析路径的弊端比较明显，其认为章程经过备案，即对外产生了公示效力[2]，如果第三人没有对章程进行审查即签订了合同，则法律不应再侧重保护第三人。该观点的弊端比较明显，对外担保涉及公司的重大利益，仅仅从分析章程效力出发没有平衡商事关系中的各方利益，这显然与商法的理念相违背；而且备案不等于公示，不能将公司自治规则完全适用于公司之外的第三人。由此，对该种路径不再进行着重探讨，而对于“法律规范性质分析”和“公司代表人代表权限制”的分析路径，基于其思维方式的不同可以将其分别归于民法思维和商法思维的解决路径。民法思维路径即为“《公司法》第16条的法律规范性质”的分析路径。该分析路径的分析工具为《合同法》第52条第5项和《合同法解释二》第14条，（1）《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；（2）《合同法解释二》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这种观点是直接从《公司法》的第16条的规范性质出发，探讨其是属于效力性规定还是管理性规定。问题在于司法实践中的释理趋向于简单化：“因为该行为违反效力性规定所以无效”，进一步追问什么是效力性规定时，又会以“效力性规定就是违反其会产生无效后果的规定”来回答；可谓是同义反复式的界定。王保树教授在《商事审判的理念与思维》一文提供了一种合理答案，对于强制性规范要认真探求其立法目的，如果其是为否定某种行为的效力而设，则该规定即为效力性规定；如果其仅课以某主体某种义务为内容，则违反该规定仅产生某种责任，该规定即为管理性规定[3]。然而，亦需要回答以下问题：在对强制性规定的二分法逻辑下，合同违反效力性规定即会产生确定无效的效果，但是违反管理性规定的效力呢？是确定有效还是会存在效力待定和无效的情况？《民商事合同案件指导意见》第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”效力性规定能进入实践的视野，是因为《合同法司法解释二》将其引入，那么最高院的指导意见也应当可以成为具体理解的资料。既然，违反管理性规定时并非一定有效，正如朱庆育教授所检讨的，“如果违反管理性规定同样可能导致无效，那么截然二分的逻辑何在？”这种截然二分的方法确实有利于简洁专业的法律用语的形成，但是却带来了司法适用的[4]。而这种司法适用的是由于二分法逻辑的自身弊病所带来的，从规范到规范式的教义法学已经无法解决当代实际生活中复杂的法律关系，尤其是在涉及商事关系时，这种更为明显。我国《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”如此规定乍看是很奇怪的，在我国司法实践大量使用“效力性规定”和“管理性规定”进行释理时，立法却回避了这两个概念。然而基于以上的分析，撇除立法语言的规范化不谈，这条规定可以理解为立法强调司法实践活动应该回归探讨具体规定的规范意旨，而不是简单的二分以至于判决释理进入循环论证之虞。相对于上一类路径的从规范性质出发的民法思维，代表权限制的分析路径显然更关注公司意思表示的特殊性，更尊重公司的内部治理。尽管法人实体论和法人拟制论对于法人的理解不同，但可以肯定的是，公司作为一种与自然人对立的民商事主体，其意思表示是不同于自然人的：其意思形成于决议机关，表示行为依赖于执行机关或者公司授权之自然人。而我国的公司代表理论更多的是从法人实体论的角度出发，将公司的一般执行权笼统交于法定代表人行使，法定代表人即为公司的一个机构，代表人之行为即是公司之行为，这与大陆法系的传统是同一的[1]。但由于公司对外担保涉及之利益重大，这种笼统的执行权的交付应当具有一定限制。该种路径的分析工具是《合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此，一般认为表见代表的构成要件是越权人有权利外观和第三人为善意。在我国代表理论的背景下，实践中只要合同上有签章，就会认定其有权利外观；作为事实判断的“知道”容易确定，问题在于“应当知道”如何判断？可以说，“应当知道”的判断在一定程度上转化成了第三人之审查义务的有无与程度的规则设置问题。而当进一步追问：第三人有无审查义务，需否区分民商事担保，需否在第三人中根据其商事能力的不同进行类型化处理规则的设置等等问题时，分析路径上就又会产生民法思维与商法思维的第二次分野。1.第二次民法思维的分析路径。民法思维基于抽象的考虑，认为越权担保案例中所有第三人处于弱者地位，基于公平，不应课以第三人审查义务。这种分析路径的内在矛盾在于，其先肯定了公司作为组织体之意思形成的不同之处，却又假设所有与公司进行交易的第三人不了解公司之特殊性。究其根本，关键仍然是该种分析忽略了实际生活中与公司交易的第三人的复杂性，而统一将第三人理解为了普通的民事主体。而第二阶段采用抽象的民法思维进行分析后，反过来打破了其于第一阶段对于公司意思表示特殊性予以尊重的推理；更多可能基于“契约关系对第三人的保护作用”[5]将公司章程认定成了“公司与法定代表人之间的契约关系”，却忽略了组织的核心特点--权威的存在。2.第二次商法思维的分析路径。商法思维则认为需要区分民商事担保：民事第三人不了解公司的意思表示特殊性在法律上是可以理解的，商事第三人則需要进行相关审查义务。而对于该审查义务具体为实质审查义务还是形式审查义务，理论探讨上又出现了分歧。这种分歧的产生原因其实是没有根本地理解商事活动中商主体的商事能力是存在不同的，又产生了截然的二分思维：一方面，若是倾向于在公司与第三人的利益保护之间寻求一种平衡，很可能会认为第三人只需要进行形式审查即可，不应该对第三人进行过分的苛求，公司更应该为自己的用人不善负责。另一方面，若是倾向于法律应当倒逼商事第三人对自己的事务履行善意管理的不真正义务，则会对其审查义务进行统一高要求即所有商事第三人都需进行相关授权文件和公司章程的实质审查活动。如果说民法思维认为第三人无审查义务的规则设置是基于“过分慈爱”的母爱主义立法的话，那么这种分析则是基于“过分严厉”的父爱主义立法，是法律对于市场活动中过于愚蠢的商事第三人的惩罚性立法。然而这种过于介入商事活动的事前型立法其实是忽略了这样一个命题：法律在社会中的作用不应当是完全替代性的，而是将市场的归于市场，商主体在从事商事活动中的过程中本身就会因为市场机制得到奖励和惩罚，私法领域中法律需要时刻警惕自己的介入欲望。由此根据商事关系中各种第三人商事能力的不同为其审查义务设置类型化的处理规则可能是最佳的商法思維处理方式。郑彧副教授在进行事前类型化处理时和前述完全根据交易第三人的商事能力不同之设置稍有区分，其更为具体，更为统一地考虑了被越权代表之公司和交易第三人的特点并以该双方是否具有公众性之标准分出三类处理规则[6]。第一，对于被越权代表之公司，若其自身为公众型公司（上市公司），则应该推定相对第三人知道且应当知道公众公司的对外担保程序义务，此时，若第三方自己没有尽到注意义务，该越权担保应被视为无效；第二，如果被越权代表之公司是非公众公司，但第三人是银行、保险公司或其他专业机构，这些专业机构由于主要从事风险管理业务，应当对相关法律要求更加了解并对其商行为的合规性进行更高程度的善意管理，这是基于其对法律的了解而对其课以适当的注意义务，是法律的衡平功能；第三，除了前述的两项类型以外，其他情形下的公司越权担保之交易第三人可以统一认定为善意第三人，公司应向该善意第三人承担对外担保的责任，其承担责任后可以由股东依据公司法和公司章程追索越权代表人的相关责任。需要对此种分类进行商榷的是，理性毕竟是有限的，立法者亦不能满足完全理性人的假设，所以完全地依靠前述郑彧副教授的事前类型化规则未必能够良好解决市场活动中法律关系的复杂性；而又基于中国的严格限制“法官造法”的大陆法系传统，应当说绝对的事后设置也是无法实现的。由此，可以对这种类型化设置的处理路径进行事前设置与事后设置的平衡，即大体上按照前述事前规则进行处理，但若是出现事前规则并未包括或是依据上述介绍的第三种类型规则处理会产生个案不正义的情况时，应当认为法官是可以根据商业判断规则进行审判活动的。此例中民法思维与商法思维的不同之处体现在：（1）民法思维在对待问题时会首先从规范角度出发，探求规范真意，追求法解释的逻辑性；而商法思维则更关注公司的内部治理与其意思表示的特殊性，这种不同也造成了两种思维所选择的分析工具是不同的。（2）对于善意第三人之“应当知道”的判断问题，民法思维是从抽象地理解第三人的地位和商事能力的，即基于弱者保护思想笼统地对待所有的第三人；而商法思维则具体地去理解越权担保中的第三人，并提出根据商业判断规则具体地设置类型化处理规则的解决路径。（3）整体来说，商法尽管会对“效率优先”和“交易安全”的原则进行先行考虑，但其更会注重对私法领域中法律主体的复杂性进行多向分析，对第三人进行具体的分层处理，这是由商法思维的“多维性”决定的；这区别于民法思维绝对强调交易第三方的信赖利益保护的“政治正确”。商法理念具有不同于民法理念的特殊性。从法律主体来看，商人具有不同于普通民事主体的特点：一方面，法律推定商人是通晓信息的主体，即其知晓与其营业相关的各种知识和信息，具有超越普通民事主体的能力；另一方面，商人是为了追求经济利益而存在的“组织”，具有趋利避害的天性。从商行为来看：法律假定商事交易是注重交易安全与快捷的行为，区别于民事思维的真意探寻，商法不需要对其提供太多特殊保护。从具体法律利益的保护来看：商法强调的是商事主体的营利利益的保护，而民法则只强调民事主体个别利益的一般保护，具有伦理的特点。也因此，在法律的规则设置上，在商人之间，崇尚身份的平等，要充分发挥意思自治的作用，尽力减少干预而增加商事成本；而在商人和普通民事主体之间，则在自治的前提下，还要注重法律的矫正正义，“消费者保护”正是基于这种理念而进行的实质平等之矫正。强调商法思维与民法思维的不同之处，“并非是为了商事审判的独立而追求独立，为了商事审判的特殊性而强调它的特殊，而是因为确实有区分的必要”[3]。究其根本，即在于商法理念与民法理念虽然都植根于私法自治的土壤之中，但随着商事活动的日益复杂性和商法的与时俱进性，传统民法理念已经无法为商事主体的利益平衡提供实质性帮助，因此商事审判活动在法律规范的选择与解释上需要更加注重基于商法理念的路径选择，这种基本认识的欠缺也正是现在商事司法实践的根因。[1]何欢.再议代表人越权对外担保的法律效力--基于公司担保法律规则的体系化解读[J].交大法学，xx，（2）：105-129.[2]罗培新.公司担保法律规则的价值冲突与司法考量[J].中外法学，xx，24，（6）：1232-1246.[3]王保树.商事审判的理念与思维[J].山东审判，xx，26，（2）：8-11.[4]朱庆育.《合同法》第52条第5项评注[J].法学家，xx，（3）：153-174，180.[5]王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）[M].北京.北京大学出版社，xx：24-40.[6]郑彧.商法思维的逻辑基础[J].学术月刊，xx，48（6）：85-92.