从民事诉讼理念角度谈检察机关提起民事公益诉讼.docx

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从民事诉讼理念角度谈检察机关提起民事公益诉讼20 07年全国人大常委会对1991年《民事诉讼法》做出了修改，但未对检察机关提起民事公益诉讼作出规定。第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年8月31日通过的《关于修改的决定》（以下简称《民诉法修改决定》）第55条对民事公益诉讼作出了规定，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。与现行的民事诉讼法比较，民事公益诉讼在《民诉法修改决定》中虽然仅此一个条款，但其却是开启我国民事公益诉讼制度的破冰之旅，在诉讼理论上和在司法实践中都具有非凡的意义。[1]但值得注意的是，该条规定没有明确规定检察机关是提起公益诉讼的特定主体，也没有明确相关程序。本文从民事诉讼理念的角度对民事公益诉讼发展方向作一分析，并对检察机关提起民事公益诉讼的法理基础和立法技术提出建议以期对司法实践中具体适用该条款以及为完善该条款在作出相关司法解释时有所启发。一、民事诉讼理念对修改民事诉讼法的重要性理念，是希腊文idea和eidos翻译而来的外来语，其本义指“看见东西”，即形状，转义为灵魂所见的东西。在中文中，过去曾用“观念”、“思想”等词来对idea一词进行解释，[2]现在则直接用理念一词来对其进行概括并随后定义为：对事情的看法、观念、信念以及认定和追求的某种目标、原则、方法等。[3]因此，理念其实就是人们经过长期的理性思考及实践所形成的思想观念、精神向往、理想追求和哲学信仰的抽象概括。黑格尔将法与理念结合起来，提出了法的理念，并认为法的理念是自由。[4]我国台湾地区著名法学家史尚宽先生认为，“法律制定及运用之最高原理，谓之法律理念。”[5]作为法律理念的民事诉讼理念，也称民事诉讼法理念，是指对民事诉讼现象、诉讼观念以及诉讼价值取向的理性的、根本的以及全面的认知和把握。一切从实际出发和实事求是，不仅是作为我们党的思想路线，也是指导我国民事诉讼制度立法的指导思想和实现司法正义必须坚持的一项重要的诉讼理念。因此，我国民事诉讼法的修改应该在理论联系实际的基础上，既要立足国情，又要适度超前。回顾新中国60年的民事诉讼理念的发展和变化。自20世纪80年代以来，我国学者的研究大多数停留在民事诉讼制度之设计上而不知不觉地忽略了诉讼理念的研究。民事诉讼理念研究的匮乏一定程度上，不仅导致了我国民事诉讼立法理念模糊，也导致了立法本身的各种技术性的疏漏，使得所制定的法律难以适应迅速变化的社会现实。作为对1982年《民事诉讼法》（试行）进行修改的1991年《民事诉讼法》是我国第一部正式施行的民事诉讼法典。从1991年至今，我国政治、经济、文化等各方面都发生了很大的变化，而1991年《民事诉讼法》对社会形势的不适应性和滞后性越来越明显，因此，对1991年《民事诉讼法》的修改是社会形势发展的需要和必然，且修改内容涉及面广、修改幅度大。遗憾的是，立法者在2007修改1991年《民事诉讼法》时的民事诉讼理念并不清晰，导致了只将“申诉难”、“执行难”确认为我国民事诉讼领域比较突出的问题，并只对再审程序与执行程序进行了小修改，而“申诉难”与“执行难”仅仅是民事诉讼问题的外在表象之部分，[6]民事审判领域最根本问题是司法公正和司法效率问题。民事诉讼法修订是一项极其艰难的系统的法制建设工程，民事诉讼理念在民事诉讼制度建设过程中最为关键。《民诉法修改决定》增设了公益诉讼制度，加强了解决问题的针对性措施，贯彻了立足国情和适度超前的诉讼理念。但所规定的公益诉讼制度所暴露的不足也是显而易见的，其中在民事公益诉讼的主体、范围以及程序等方面存在诸多需要进一步明确和有待研究的问题。二、检察机关作为民事公益诉讼主体的法理基础我国现行民事诉讼法没有公益诉讼作出规定。这恰恰是我国现行民事诉讼法立法中一大缺陷。《民诉法修改决定》第55条规定对公益诉讼作出了规定，即“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。这是《民诉法修改决定》的一大进步和亮点。但《民诉法修改决定》只规定了“法律规定的机关和有关组织”有起诉权，到底哪些机关、组织属于“法律规定的”和“有关的”，无法判断。因为其表述比较模糊，可以做限缩解释，将人民检察院排除在外，也可以作扩张解释，将检察院包括进来。学术界和司法界对检察机关作为提起民事公益诉讼的问题曾存在争论。反对赋予检察机关提起民事公益诉讼者认为，检察机关作为国家法律监督者，在诉讼中处于与当事人不相平等的法律地位。如果由检察机关提起民事公益诉讼，势必会形成检察机关作为原告与作为法律监督者的双重身份，既不利于检察机关行使监督职能，也会给审判工作带来很多困难。同时，民事诉讼采取的是自由处分原则，检察机关对民事诉讼标的既不承担责任又不享有权利，无起诉权可言。如果由检察机关提起民事公益诉讼，势必会影响当事人的自由处分权。[7]不仅如此，检察机关若有权提起诉讼，则在程序上也有其他问题，诉讼费如何缴纳，能否上诉和反诉？法院能否适用调解原则判案？检察机关能否享有和解和撤诉的权利？检察机关以刑事侦查、威胁等手段取证，造成了双方当事人地位的不平等。[8]笔者认为，上述观点尽管在传统民事诉讼理论上有一定的道理，但从现代民事诉讼理论以及我国的现实国情看，赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力应当是利大于弊，而且从适度超前的立法角度看，应当赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利。具体理由至少有三：第一，检察机关提起民事公益诉讼制度的设置是国情的需要。我国存在某些单位和个人为了追求本部门或个人的私利，大肆侵吞国有资产、严重破坏自然环境、扰乱市场经济秩序、违反公序良俗等违法行为。然而，对此提起诉讼的案件却寥寥无几。面对以上问题，必须要设定一个能够代表公共利益，而且拥有足够有效法律手段和权威的主体代表国家提起和参与诉讼，而检察机关作为国家的法律监督机关，有义务也有能力担当起维护国家利益和社会公共利益的职责。第二，检察机关提起民事公益诉讼的设置是完善我国现行民事诉讼制度滞后性的需要。我国民事诉讼法在基本原则部分规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，但在具体规定中却只规定了抗诉监督这一种监督方式，抗诉监督是事后监督，仅有事后监督显然不够，为了完善检察监督制度，需要增加提起诉讼、参与诉讼这两种事前、事中监督方式。第三，检察机关提起民事公益诉讼的设置与当事人处分原则并不矛盾。在民事诉讼中，必须坚持当事人自由处分的原则，但自由处分不是绝对的，自由处分原则要与国家适当干预原则相适应。无论社会主义国家还是资本主义国家，当民事主体的民事行为侵犯国家、集体或他人利益时，国家有必要予以监督，而赋予检察机关提起民事公益诉讼就是最好的对民事活动进行必要的监督方式之一。因此，检察机关提起民事公益诉讼制度的设置既符合世界各国的通例，也符合我国民事诉讼制度的发展趋势。由此可见，赋予检察机关对于涉及社会公共利益有权提起民事公益诉讼，有利于检察机关更好地行使检察监督的职能，这恰恰又是《民诉法修改决定》第55条有关公益诉讼立法中的不足之处。《民诉法修改决定》应该进一步明确提起公益诉讼的原告资格是：人民检察院和法律规定的机关和有关组织。相比检察机关提起公益诉讼，行政机关提起公益性诉讼应该谨慎。其主要原因就在于：行政机关拥有强大的行政权，可以通过手中行政权的行使来保障公共利益不受损害，可以通过行政处罚来惩罚造成公共利益受到损害的相对人，而且行政救济比诉讼更高效、迅速，此其一；其二，行政机关有时与行政违法或行政懈怠相关联，由其提起公益诉讼不但会掩盖行政失误，也不利于通过公益诉讼揭示行政违法。但在特殊情形下，行政机关也可以通过司法途径才能维护公共利益，比如民政部门替身份不明流浪汉提起的索赔的案件。[9]三、民事公益诉讼的范围及其前置程序的设计（一）民事公益诉讼的范围民事公益诉讼的范围问题是民事公益诉讼制度中一个重要问题。理论界虽然在检察机关提起民事公益诉讼应限于涉及社会公共利益这一抽象标准上已取得了共识，但是在检察机关提起民事公益诉讼的具体范围问题上存在一定分歧。有的主张凡是涉及社会公共利益而无人提起诉讼的，检察机关都应当依法提起公诉，有的则主张只有在涉及重大的社会公益时检察机关才有必要提起民事公益诉讼。《民诉法修改决定》确定的公益诉讼范围，是用两个标准来确定：一是案件类型标准，即“污染环境、侵害众多消费者合法权益”等；二是受损利益标准，即“社会公共利益”。环境污染、侵害消费者合法权益案件只是最为常见的公益案件。实践中，典型的公益案件还包括国有资产流失和保护社会弱势群体的案件等。可见，《民诉法修改决定》所列举公益诉讼案件的适用范围过窄。为了在民事公益诉讼的范围问题上尽可能避免立法疏漏，笔者认为，在充分考虑到我国的国情的基础上应该兼顾立法的适度超前性，对民事公益诉讼的范围不宜过大，也不能过窄。现阶段我国民事公益诉讼的范围，除了污染环境、侵害众多消费者合法权益案件外，还应当将国有资产保护和保护社会弱势群体案件等典型的公益受损案件类型化后规定下来，以指导法院对案件的审理。1.国有资产流失案件。自建国以来，我国国有经济不断发展壮大，然而，在国有经济不断壮大的同时，国有资产流失的现象令人堪忧。据统计，近16年来，国有资产流失约为5000亿元，即国有资产以每天1亿元的速度在流失。[10]而这种流失不同于一般的贪污、盗窃，大多是在企业的改制、资产重组，以及投资、转让、财产处分等重大民事活动中造成的。为保护国有资产，我国成立了国有资产管理委员会，制定了相关的法律、法规。但是，我国的法律、法规仍很不完善，行政管理由于种种原因常常力度不够甚至缺位，国有企业的职工虽然利益受到直接的损害，但他们在法律上并不能代表国有企业，所以也无权向法院提起诉讼。在此种诉讼主体缺位的条件下，赋予检察机关提起诉讼的权力是解决这一问题的有效办法。2.保护社会弱势群体的案件。在民事纠纷中，有些没有起诉主体，无法向法院提起诉讼，而受害人的利益又需要法律的保护。比如，在侵害死者名誉、肖像、隐私等案件中，受害人的近亲属己经全部死亡，没有人主张权利保护，而该死亡人的权益又确需保护的。在有些民事案件中由于种种原因起诉主体不能起诉或者不敢起诉，比如继父母虐待子女，继子女无力或不敢起诉的等等，检察机关可以代表公益起诉，[11]还比如残疾人、妇女、儿童、民工等人的合法权益受到侵害的案件。由于上述这些案件受害者一般为弱势群体，更需要国家权力有力地保护，因此，也应纳入民事公益诉讼的范围。3.其他损害国家、社会公共利益的案件。其他一些损害国家、社会公共利益的案件，主要指侵害公共设施、自然资源、社会福利等其他涉及到公共利益的案件。比如损害公共设施案件、破坏自然资源案件、破坏公正良俗的案件、不正当竞争案件、垄断案件、因产品质量造成众多消费者受损的案件、利用合同危害国家利益或社会公共利益的案件、外国商品己经在我国构成倾销的案件等。民事诉讼法不可能穷尽一切公益诉讼案件，这就需要《民诉法修改决定》在简单枚举后作出具有弹性的规定。《民诉法修改决定》第55条在列举“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”附上了一个“等”字。这种处理方法，在立法技术上是可行的，既明确了公益诉讼的范围，又避免了简单枚举的封闭性，而具有了相对的开放性和更大的容纳性，为将来公益诉讼适用范围的扩大留下了余地。（二）民事公益诉讼的前置程序公益案件明显不同与传统民事案件，民事公益诉讼制度化的设计固然重要，但制度的执行和落实离不开程序保障，正如美国大法官弗兰克弗特所说：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。[12]为了使纸上的法律得到落实，民事公益诉讼制度应引入民事公益诉讼前置程序。所谓民事公益诉讼前置程序，是指检察机关在提起民事公益诉讼前应当先行建议和支持适格民事主体提起诉讼，只有在适格主体均放弃诉权的情形下，检察机关才作为诉权行使的最后主体提起民事公诉。因此，建议《民诉法修改决定》应设置民事公益诉讼前置程序，主要理由如下：其一，有利于公民诉讼意识的培养。“无讼”、“厌讼”现象是最具独特的中国法律文化。中国人诉讼意识淡薄是由中国传统文化中的种种因素造成的，其中儒家的“尊卑贵贱”，“知足忍让”的思想深深影响着上至天子下至平民的每一个中国人。为了追求“无讼”的境界，历代儒吏都向人们灌输贱讼的价值取向，把敢于诉讼的人说是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“诉棍”。[13]我国正加紧建设法治国家，出台了一大批法律。我国公民利用法律保护自己的权利意识都有了很大提高，但仍有相当一大部分人在真正面对法律、面对诉讼时而选择规避，转向其他途径，甚至是违法途径去维护自己的权利。这证明在我国法治现代化过程中仍存在诸多公民权利得不到保障的问题，而不断强化对公民权利的保障功能，是法治发展的共同规律，也是检察制度和诉讼制度共同的发展趋势。[14]检察机关在提起民事公诉前，提示、引导、支持相关的适格主体先行提起诉讼，对培育公民的诉讼意识和诉讼能力是有裨益的。[15]其二，有利于充实检察监督的方式。我国检察机关的民事检察监督方式仅限于抗诉一种，因此，目前民事检察监督制度存在的问题主要是监督方式的不足，民事诉讼法全面修改时也应围绕完善检察监督措施这一问题展开。从全面监督的角度看，民事检察监督包括诉前监督、诉中监督和诉后监督三个方面。检察机关在提起民事公益诉讼前督促适格当事人起诉，如若适格民事主体由于种种原因没有起诉，特别是相关行政机关既没有起诉也没有采取积极有效的措施，检察机关就可提起民事公益诉讼。法院裁决后，检察机关如果发现裁判存在问题，检察机关可以通过抗诉的方式实施监督。这样，民事公益诉讼前置程序不仅充实了检察监督的方式，还将诉前监督、诉中监督和诉后监督相互衔接起来，成为维护国家利益、社会公共利益以及重要私人利益的坚强后盾。其三，有利于落实支持起诉原则。根据我国《民事诉讼法》第15条规定，“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受害的单位或者个人向人民法院起诉。”学术界一致将该条视为支持起诉原则的法律依据。但支持起诉原则不具有强制性，也没有对如何支持起诉作出具体规定，从而导致该原则在实践中没有被“激活”，无法落实。在民事公益诉讼前置程序中，支持起诉就是选择一个适格的原告，由检察机关督促、帮助其提起诉讼。检察机关在支持起诉时处于从属于当事人的地位，诉讼由具体的原告提起，检察机关只是协助原告完成诉讼活动。由此可见，建构民事公益诉讼制度时有了前置程序就可以“激活”这一写在纸上的原则，使被搁置的法律重新获得生命力。在设计我国民事公益诉讼前置程序时，立法上必须明确该程序应遵循的基本原则，只有基本原则确定了，才能进行具体程序的设计。笔者认为，我国民事公益诉讼前置程序应遵循民事检察监督的歉抑性原则。根据民事公益诉讼前置程序应遵循的歉抑性原则，笔者认为，我国民事公益诉讼前置程序具体应包含以下内容：第一，民事公益诉讼前置程序适用的案件范围应该与民事公益诉讼的适用范围保持一致。检察机关提起公益诉讼的目的，就在于保护国家和社会的公共利益以及社会公众的合法权益，这是一种国家公权力的强势介入，其范围不宜过宽。只有那些对国家和社会公共利益以及社会公众的合法权益造成严重损害的案件，检察机关才行使提起公益诉讼的权力。第二，启动民事公益诉讼前置程序的主要方式是督促、鼓励和支持适格民事主体提起诉讼，只有在无人起诉或适格主体不愿起诉、不敢起诉、不能起诉、无法起诉或者怠于起诉的情况下检察机关才能提起民事公益诉讼。第三，并不是所有的案件都必须适用民事公益诉讼前置程序。检察机关如果发现当事人串通侵害国家和社会公共利益的情况，也可以主动启动民事公益诉讼，不需要经过民事公益诉讼的前置程序。这是维护国家和公共利益而行使国家干预权力的表现。如果立法一律要求检察机关在提起民事公益诉讼前先启动前置程序，这将有悖于前置程序制度建立之目的。因此，未来民事诉讼法或司法解释在规定民事公益诉讼前置程序时，应该将下列情况规定为民事公诉前置程序之例外：（1）要求检察机关履行前置程序有给国家、社会公共利益以及社会公众的合法权益造成不可恢复损害之虞时则不需要启动前置程序；（2）有充分证据证明根据适格民事主体的实际情况，督促、鼓励和支持适格民事主体起诉成为徒劳时也可以不启动民事公诉的前置程序。此外，民事公益诉讼与一般民事诉讼之间发生冲突时，需要制定特殊规则以达到与一般民事诉讼规则相协调，比如特殊的起诉规则、特殊的管辖规则、特殊的处分规则等。注释：[1]该条规定在诉讼主体上突破了传统的实体当事人理论和起诉资格上直接利害关系人的规则，标志着立法朝着通过调动社会力量和的司法权力而共同维护社会公共利益的司法救济机制迈出了举足轻重的一步，一定程度上可以化解司法实践中长期以来因不具备起诉主体资格导致提起公益诉讼难以被立案的困境。[2]参见《牛津高阶英汉双解词典》（增补本），商务引书馆2002年版，第733页。[3]夏征农：《辞海》（缩印版），上海辞书出版社1999年版，第1003页。[4]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第1页。[5]史尚宽：“法律之理念与经验主义法学之综合”，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版，第259页。[6]江伟、孙邦清：《期待民事诉讼法全面系统修改》，载2007年7月8日《法制日报》第3版。[7]参见孙谦：《检察理论研究综述》，中国检察出版社1990年版，第352-356页。[8]参见李中和、耿晓东、宋旺兴：《检察机关提起民事诉讼的若干问题研究》，载《黄河科技大学学报》2004年第4期，第76页。[9]近年来发生的民政局为维护流浪汉的民事权益而替流浪汉索赔的案件虽然不多，但其社会影响不可忽视。[10]陶雨花：“略论防止国有资产流失的对策”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期，第34页。郭曼青：《民事公诉若干问题思考》，载《法制与社会》2010年第9期，第130页。[11]党广锁：《公益诉讼主体问题浅论》，载《民事检察制度热点问题探索》，中国检察出版社2004年版，第461-464页。[12]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。[13]夏勇《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000版，第4页。[14]孙谦《设置行政公诉制度的价值目标与制度构卿》，载《中国社会科学》2011年第1期，第155页。[15]参见汤维建：《民事诉讼法的全面修改与检察监督》，载《中国法学》2011年第3期，第75页。