亲属法编论文：小议国内民法中亲属法编作者：雷春红单位：浙江工业大学亲属身份权利的实现需相关义务人义务的履行,权利人依据法律的规定请求义务人履行义务,行使的是请求权。亲属身份权人在法定情况下可对抗相对人亲属身份权利的行使,是为抗辩权。例如,父亲或母亲有虐待、遗弃、体罚未成年子女的行为,该未成年子女可通过司法途径对抗其父亲或母亲亲权的行使。在法定情形下,亲属身份权人可单方变更或终止亲属身份法律关系,是形成权的行使。例如,因受胁迫结婚的,受胁迫方可在法定期限内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻关系,一经撤销,该婚姻关系自始不成立。以亲属身份权利为核心构建的亲属法律规范,与民法权利法性质契合。亲属法归位民法的依据不应立足于亲属法与财产法的共性亲属法调整具有特定身份关系的平等主体之间的身份关系和财产关系。自然血亲关系、缔结或解除婚姻关系、成立或终止收养关系等是“纯粹的身份法律关系”,这类法律关系相对稳定,而且,亲属间的权利义务内容是法定的。但纯粹身份法律关系在亲属法中占少部分内容,大部分亲属关系都与财产有关,故有学者提出,亲属法出现了“财产法体系对亲属的身分共同生活关系之侵略。”“身分法之主宰范围缩小,而终由财产法取而代之。”“至于继承、亲权、监护等法律关系,与其谓为身分法,宁可谓为财产法上规范,不过间接地以身分法关系为其前提而已。”⑥还有学者认为,由于家庭的经济职能日益增强,应将家庭生活关系纳入民法的调整范围⑦。上述观点的共同之处在于,从财产关系出发探求亲属法与财产法的共性,以此作为亲属法归位民法的法理依据。其实,物质生活是人类生存与发展的基础,尤其在市场经济社会,人们更多的关注家庭成员间财产关系,夫妻财产制、支付扶养费、离婚时过错一方的赔偿责任等都具有财产内容。这一方面导源于财产对人类物质生活的基础性作用;另一方面当人们的情感受到创伤时,财产补偿不失为有效的慰藉方式,因此上述观点不无道理。但不能据此认为身份法终由财产法取代,即使间接的以身份关系为前提的财产法律关系,本质也不是财产法上的规范,而应是亲属法的内容。将家庭经济职能的增强作为家庭法归位民法的理由,无非主张民法调整的是财产关系。其实,纯粹身份关系内容缩减,亲属财产关系内容增多并不能当然认为亲属法会演变为财产法,基于特定身份关系产生的财产关系有其本身的特质,不应适用财产法。将亲属法与财产法的共性作为亲属法纳入民法调整范围的理由不充分,亲属法的私法属性、亲属身份权利的私权性质才是亲属法归位民法的法理依据。主要范式民法典国家立法经验的借鉴亲属法归位民法,婚姻家庭法律制度规定在民法典中,这是大多数大陆法系国家亲属法的立法模式。但是,各国的民法典结构编排大相径庭,民法总则的设立与否,亲属法是否独立成编,是各国家亲属法立法模式的主要区别。1.法国《法国民法典》共分为三卷,没有总则,也没有独立的亲属法编。有关婚姻家庭关系的立法规定在第一卷人法中,夫妻财产契约与夫妻财产制规定在第三卷,作为财产取得的一种方式。2.意大利《意大利民法典》共分为六编,不设立总则,采序编的形式。受《法国民法典》的影响,《意大利民法典》亦将人与家庭合为一编,但其家庭法的内容是完整的,不同于《法国民法典》将夫妻财产契约与夫妻财产制作为财产取得的方式,与婚姻家庭法其他部分内容分离。3.荷兰《荷兰民法典》由九编组成,将自然人法和家庭法合为一编,其特点是没有总则,也没有序编,采小总则形式,设有财产法总则和债法总则。从法典编纂技术的角度讲,《法国民法典》与《意大利民法典》将民事主体的抽象规定与婚姻家庭的具体制度合并为一编,并不科学。《荷兰民法典》的家庭法虽然和人法合为一编,但其中的“人法”是“自然人法”,不具有作为上位概念的“人法”的意义,避免了立法技术上抽象规定与具体制度规定一处的不合理。4.德国《德国民法典》共分为五编:总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法。总则的内容以“人”和“法律行为”为核心,法典将亲属法从人法中独立,设为独立的一编,作为自然人和法人的上位概念的“人”规定在总则中,并以“权利主体”一词出现。5.瑞士《瑞士民法典》共分为五编:人法、亲属法、继承法、物权法和债务关系法,编章内容大体与《德国民法典》一致,在法典体系上作了适合本国国情的改造,其中之一就是没有设立总则。《瑞士民法典》与《德国民法典》的亲属法从人法中分离,独立成编,使身份权与人格权内容的界限清晰、明朗,适用性强。《德国民法典》总则的一般规定是各分编内容的抽象与概括,它是民法典“体系化的工具”。相对于其他国家民法典而言,更好的达到了法典编纂体系化、逻辑严密的目的。宜将亲属法独立成编《瑞士民法典》与《德国民法典》的亲属法从人法中分离,独立成编,不仅是立法技术上的进步,更体现了近现代民法的人文精神。近现代社会中的“人”是挣开家庭束缚的、享有各种权利能力的独立自由之主体⑧。而在当代社会,社会保障体系的建立减轻了家庭的压力,亲属立法兼顾个人与社会双重价值,注重老人、妇女、未成年人等家庭弱势群体合法权益的保护,这也是当代民法人文精神的体现。从民法典体系化角度讲,宜将调整特定亲属间身份关系与财产关系的法律规范整合成编,与人格权法律规范以及财产法律规范相对独立,并行于总则之下,构造民法典“总-分”的结构体系。笔者认为,民法总则是否适用于亲属法,主要集中在以下两个问题的讨论:其一,法律行为一般理论与亲属身份行为具体制度的关系;其二,时效制度在亲属法领域是否适用。1.亲属身份行为应归类于法律行为法律行为是以意思表示为要素,引起民事法律关系变动的行为。法律效果的产生取决于当事人的意思表示,而不是法律的规定,这导源于意思自治原则。法律行为是引起民事法律关系产生、变更或终止最基本的法律事实,尤其在财产法领域,大量的任意性规范体现了法律对当事人自主、真实意思表示的尊重。但亲属法较多的是强行性规范,即使自由缔结的婚姻关系,亦受一夫一妻制、结婚的条件、夫妻间法定权利义务等强行性法律规范的制约。法律禁止当事人自由处分身份权利或拒绝履行身份义务,即使其已经得相关亲属身份权利人的同意。这主要是由亲属法伦理性、习俗性、团体性等特征所决定的。从法律行为理论角度讲,“传统民法理论往往将法律行为视为意思自治据以实现的工具,这一概括其实仍然是表面的。从本质上说,法律行为是为实现特殊方式的法律调整而由法律创制的手段。在现代民法意义上,提到法律行为必然意味着依照一定法律规则和条件而成立的表意行为,必然意味着行为人的意思自治已受到了强行法的约束。可以说,强行性规范是民法对法律行为控制的基本手段。”⑩同样的,亲属法的强行性规范其实也是亲属法对身份行为控制的基本手段。其共同的出发点可归结于维护公共秩序与善良风俗。至于附条件、附期限法律行为在亲属法中无适用余地,并不是亲属身份法律行为独立于民事法律行为的充分理由,因为虽然附条件或附期限的法律行为制度是基于民法的私法自治原则创设的,但它不可能完全适用于民法的各个领域,诸如人格权法、知识产权法中的人身权部分亦无适用余地。2.时效制度亦可用于解释亲属身份权的内容时效是:“一定的事实状态持续地达到一定期间而产生一定财产法效果的制度。”时效制度仅系财产权领域固有的制度,身份权不因时效而取得,也不因时效消灭11。此观点未免过于绝对,在某些情况下,身份权可因取得时效而取得,例如,因受胁迫所为的结婚登记,自胁迫事由消除之日起一年内不向有关机构提起撤销婚姻请求的,婚姻关系成立,撤销权消灭。“身份之撤销权,因除斥期间经过之消灭,其反面即有取得时效的作用。”12更进一步而言,民法总则的作用在于构造了法典“总-分”的结构体系,塑造法典的统一和严密,不是从微观上要求其一般规定能完全地适用于法典各编。目前,全国人大法工委的民法典草案将现行《婚姻法》、《收养法》原封不动地移入,没有发挥民法总则作为法典“体系化的工具”的作用,也制约了婚姻家庭法律规范的全面完善。综上所述,亲属法是私法,亲属身份权是民事权利,这是亲属法归位民法的理论依据。亲属身份权利体系是开放的体系,具有丰富的内容,仅从道德、伦理层面立法是有限的、不完善的。民法典中,亲属法从人法中分离,独立成编,这不仅是立法技术的进步,更体现民法的人文精神。民法总则是实现法典体系形式理性的基本方式,总则的基本理论,尤其是法律行为制度是各种具体法律行为的抽象概括,作用在于保持法典体系的严密性,减少相同内容的重复规定。无论是从法理依据,还是从立法技术而言,宜将婚姻家庭规范完整地纳入民法典,设置独立的亲属法编,规定相对完善的亲属身份权利制度,塑造法典严密的“总-分”结构体系。不应只是将原有的婚姻法、收养法不作改动地编入其中。
