论侵权法上的“伙伴”救助义务(1)论文.doc

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论侵权法上的“伙伴”救助义务(1)论文关键词:伙伴救助交往安全义务合理预见风险自担伙伴救助交往安全义务合理预见风险自担内容提要:伙伴救助义务是一种侵权法上的作为义务。人们基于共同意思而从事某种活动或者处于某种环境时，一方面临人身危险，另一方应给予力所能及的救助。此种义务乃侵权法上交往安全义务的一部分或者延伸，义务的产生是自由与生命价值协调的结果，合理预见可以成为免除或者减轻伙伴救助义务的抗辩理由，但风险自担却并不产生相同的效果。伙伴救助义务是一种侵权法上的作为义务，是指人们基于共同意思而从事某种活动或者处于某种环境时，一方面临人身危险，另一方应给予力所能及的救助。此种义务乃侵权法上交往安全义务的一部分或者延伸。一、伙伴救助义务的履行(一)伙伴面临人身危险履行伙伴救助义务的前提是伙伴面临人身危险，这种危险可能导致伙伴生命的丧失或者身体的伤害。如果伙伴面临的危险只是财产上的，另一方没有救助的义务，因为一方面救助人的人身安全重于被救助人的财产安全，况且救助义务是一种强制作为义务，是对救助人的自由的限制，任何人的财产利益不足以与救助人的意志和自由相抗衡。相反，生命在一切价值中居于最崇高的地位。生命权无可选择、不可回复，是一切权利的源泉。生命丧失，直接消灭的是享有权利的主体，而其他权利受到限制，并不影响主体的存在。身体与生命唇齿相依，身体之完整性，与人之生命有近乎相同的价值，所以很多国家的法律都对生命和身体给予最高标准的保护。这种高标准保护，与本文主题相适应，表现为人身安全与自由、财产安全的协调过程中，呈现出动态的或者不完全相同的注意标准和防范措施。在一般情况下，对自由和安全的公平协调要求预防程度高于最低成本。当争议中的风险将生命和肢体置于有可能受到严重伤害的实际危险之中并且增加的预防成本适度时，公平就要求采取降低危险的预防措施。伙伴义务的产生就是这样一种情形，当生命和肢体遭遇严重损害的危险时，需要牺牲另一方的自由而要求其履行作为义务以防止损害发生。损害在何种程度上是严重的?答案是:当他们从根本上会损坏人们普通的生命进程或对善的追求时，并且从某种程度上说，支付赔偿金不能恢复或者消除此种损害。死亡是标准的严重伤害，它导致生命的提前终结，不可能通过支付赔偿金而得到恢复，也不能被分解为众多较小的损害从而能在一些可能的加害人之间进行分散。严重的且无法救治的疾病和严重且永久的身体伤害在严重性上仅次于死亡。相反，财产的损害则可以通过上述手段加以恢复或者分散，这就意味着财产损害并非严重损害，财产危险发生时，仍只需要维持适度的预防成本，伙伴不具有救助义务。(二)提供适当救助伙伴救助义务的具体内容是什么，大多数国家并未明确规定。《捷克斯洛伐克民法典》第416条要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性，或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下，积极地介入。笔者以为，伙伴救助义务包括适当的警告、救助、通知等。首先，在意识到伙伴面临具有危险的可能性时，应当及时进行提醒和劝告，防止危险产生。当危险已经发生，处于共同环境的伙伴应该伸出援手，进行实质的救助，这种救助既包括亲自实施，也包括协助遭遇危险的伙伴向第三人或专业人员求助。当损害已经发生，处于共同环境的伙伴应该履行通知义务，即通知受害人的亲属或者公权机构、专业机构等。上述三种义务，在具体案件的判断中，当事人的注意标准并不完全相同，警告义务的产生，需要义务人以相当的经验和知识为前提，能够预见到潜在危险，所以一般人并不具有这种义务，例如，两个相约垂钓的伙伴，一人熟悉环境，另一人到危险位置垂钓，熟知环境的伙伴就有提醒和劝阻义务，但是履行警告义务防止危险发生的成本较低，违反这种义务通常没有理由免责。第二种义务即救助义务，其是核心的伙伴义务，也是履行成本高、风险大的一种义务，因而对于义务人有较高的要求，相应的，减轻和免除伙伴义务的标准较低。第三种义务，对义务人的要求较低，即使未成年人，这种义务也可产生，例如，两个下晚自习结伴骑自行车回家的初中生，黑暗中行至被雨后洪水冲垮的桥上时，行在前面者落入水中遇难，另一人掉头走另外的路回家，对伙伴遇难守口如瓶，这个未成年人的行为也可构成违反伙伴救助义务。确定上述三种义务还需注意的是，第一种义务的履行应注意与自由的协调，警告义务并非制止义务，被告对受害人可能面临的危险进行了提醒和劝阻，即使受害人危险发生，也意味着被告履行了应尽的伙伴义务。因为被告没有义务完全阻止其伙伴的行为，危险并未实际发生，从物质条件上被告也未必有完全制止的能力，从法律上也存在着被告义务与受害人行为自由的冲突。第二种义务存在着与救助者自身风险的分担问题。第三种义务的违反，存在着损害事实认定的问题，被告疏于履行义务与受害人的伤亡没有因果关系，或者说即使被告履行了通知义务，但是受害人的伤亡也已经发生，但是被告的瞒而不报，却是造成受害人及其近亲属进一步的精神损害和财产损害的原因，即如上述案例，中学生对于同伴事故的守口如瓶，使受害人近亲属为寻找受害人付出了更多的经济和精力以及精神上的损害的成本，不履行通知义务的伙伴应承担适当责任。(三)有条件和能力履行伙伴义务的前提是有条件和能力提供救助。这个世界上许多最有害的行动的根源，常常不是那些恶人，而是那些品格高尚的理想主义者，是由那些高尚且善意的但却不承认自己酿成的后果的学者奠定的。这就要求我们正视伙伴义务人履行伙伴义务的条件和能力，法律不能要求人们为所不能为，更不会通过责任追究而鼓励或者促使人们冒险。在此我们应该反思一个著名的伙伴救助案例。2006年，骆某参加由“头驴”梁某组织的户外探险活动，遇山洪暴发，混乱中大家自救与互救，骆某仍死亡。法院判令头驴梁某因组织不力承担60%的责任，其他驴友承担15%的责任。我们认为案中山洪来临，在每个人的生命都面临着灭顶之灾的时候，伙伴救助义务无从谈起，还需特别强调的是，本案的判决的不足还在于以事故结果论定被告的过失，而不看行为的过程，即被告是否有救助行为而不是救助成功的行为，伙伴义务的履行标准也只要求义务人履行适当的救助行为而不强求必须达到救助的效果。有条件和能力还意味着救助行为不能使自己处于危险之中。“从道德和哲学的角度来看，法律不可能要求人们为了其他人的利益而使自己的生命处于危险之中。”每个人的生命价值都是平等的，我们无法要求为了某个个体去牺牲另一个个体的生命。舍己救人只是集体主义发展到极致所产生的道德欲望，如果我们假设一个人在道德意义上的权利与其在宪法和法律上的具有同等分量，那么除了思想上的混乱以外，我们将一无所获。因此，履行救助义务必须以保障自身安全为前提，这是各国法律都承认的共同原则，例如《捷克斯洛伐克民法典》明确规定，救助义务人的介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时，他可以免予承担介入的义务;《葡萄牙民法典》明文规定以这种救助以不会使救助人暴露在危险之中为限。二、伙伴救助义务的抗辩(一)因果关系在追究伙伴责任时，常见的困惑或者抗辩理由是伙伴义务的违反与受害人的损害是否有因果关系。确实，伙伴并非是造成受害者伤害的危险来源，伙伴义务没有得到履行，只是没有阻断原有的因果关系运行轨迹。美国《侵权法重述》第452条甚至明确规定:第三方没有履行对他人所承担的义务，以保护他免受这个行为人过失行为所形成威胁的损害，就不是他人所受损害的一个替代原因。但是按照英国判例，作为和不作为的原因地位没有什么原则性差别，尽管在描述不作为原因的时候，不宜使用“造成”及与其相适应的及物动词，而使用“容许”、“没有避免”更为准确，在因果关系的最终认定上，无论是不作为使损害“没有避免”还是使损害“持续”，都不能否认不作为行为人与损害之间的因果关系。同时，撇开因果关系那些纷繁的理论和认定标准，事实上因果关系在侵权责任的成立上并不象人们预期的那么重要。就意外伤害而言，人们遇到一个至关重要的选择，究竟是依据人身侵害这一事实本身来认定被告的责任，还是仅仅依据损害是一个通过合理的注意就可以避免事故这一标准，来恰如其分地对被告加以指控。一些人认为不论是谁，只要是造成人身损害都应该为自己的损害去承担损害赔偿责任，而另一些人则认为除非被告行为所表现出来的“注意”没有达到社会认可的”标准”。作为伙伴关系，如果甲有救援乙的义务，那么前者未能救援便构成后者遭受损害的一个原因，假如在欠缺此义务的场合，他未能救援并不能成为后者遭受伤害的一个原因。简言之，若甲负有此义务，则其不作为便是造成乙受损害的原因;若甲不负有此义务，则其不作为就不是造成乙受伤害的原因。最基本的要点在于，在法律上，不作为并不是因果关系的重要阻却事由，许许多多的不作为都是侵权责任的基础。应予重视的是设定义务是否存在恰当的理由。因果关系的称谓只是造成了混乱而已，直接主张没有充分的恰当的理由设定义务会更加清楚明晰，所以因果关系并非能够成立违反伙伴救助义务免除责任的抗辩理由。(二)合理预见伙伴义务作为一种基于客观事实产生的注意义务，其义务的存在与否以及是否违反还取决于行为人的合理预见。现代英美侵权法均认为注意义务有两个不同的视角，即法律上的义务和事实上的义务。法律上的义务取决于普通法上是否肯定了案件中所涉及的义务，若无这种义务，则会因为无“侵害”结果而无需检验是否存在“注意义务”的违反。事实义务则不同，这种义务需要依据具体的环境和个案情形是否形成了针对原告的一般注意义务，这种义务具有偶发性，以加害人在具体情形下产生了普通法所反对的“不合理”或“非正常”结果为前提。换言之，一个简单的消极行为或者不作为，只有在具体案件中变为一个积极的法律义务或者确定义务，才能成为法律责任的基础。例如，经营者对消费者所负有的安全保障义务是一种法定的注意义务，损害事实一旦发生，可以直接检讨经营者是否违反了这种安全保障义务。伙伴义务则不同，其因具体事实而产生，所以发生了损害，需要先判断这种义务是否已经产生，因为这种一般注意义务并不能基于理论上的危险可能性引发，每个损害本身不足以导致一般注意义务，且一个合理的一般注意义务也不等同于想象中的保护义务。具体到伙伴义务，例如一个人对于醉酒伙伴醉酒程度的预期是影响义务产生的因素，一个喝酒并无过量，并且在分手时毫无醉酒迹象的人，伙伴不应对其产生救助义务;一个人落下水中，同行的人紧急中并不能判断出落水者就是自己的伙伴，一伙登山者也会遇到相同的情形。综合考察，伙伴注意义务的产生，取决于行为人有条件就以下事实作出合理预期:(1)谁是受害人;(2)危险发生的可能性;(3)损害的程度;(4)受害人的防损能力;(5)防止损害的可能性;(6)自身危险程度。当然，合理预见并非是简单的数学计算，也不应依被告的个人观点而定，而是通常情况下，从知识和普遍经验来看，一个客观理性的人处于被告的位置所做的合理预见。或者说综合而言是可行的，且一个比较明智、谨慎和小心之人，在理智支配下认为对保护他人免受损害是必要的和足够的。如果具体情形使一个客观理性的伙伴无法就上述问题作出合理预见，则伙伴义务无从产生。(三)自担风险还要探讨的是伙伴义务的存在与否与危险的来源有无关联?危险的来源有以下几个，其一是自然的原因，如登山运动员遇到雪崩;其二是第三人的原因，如伙伴遭受车祸或者其他不法侵害;其三是伙伴相互间一方造成另一方的伤害;其四是源于受害伙伴自身的原因，如自杀、自伤、吸毒、酗酒等等，突发的疾病不能归为此类，因为患者自身的意志不能控制，应属于自然原因一类;第五种情形是活动或者环境存在着固有的风险，但是受害人甘冒风险，如野外探险等等。伙伴救助义务最主要适用于第一和第二种情形，其正当合理性没有疑问。在第三种情形下，因为受害人的危险由伙伴造成，其对于受害人的救助义务无容置疑，这种义务实际上不属于伙伴义务，而是加害人对受害人的救助义务，其义务来源产生于其先前的加害行为。我们需要探讨的是第四种和第五种情况下，危险由受害人自身造成，或者受害人甘冒风险，伙伴是否具有救助义务的问题。简单说，对一个自杀者，伙伴是否有救助义务?答案是肯定的。这似乎与现行法的规定相矛盾，因为我国《侵权责任法》第26条和27条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”个人以为上述规定针对的是受害人和直接加害人之间的关系，并不意味着伙伴可以据此免除责任。也就是说一个自杀者故意撞在被告的车轮底下，车主可以不承担责任，但是面对自杀者，伙伴无动于衷却需要承担责任。一方面受害人没有自杀的自由，任何人均可干预其自杀行为，另一方面，无论何种原因造成，一个人面临重大伤害的危险都是摆在行为人面前的一个事件，对生命和健康的尊重以及伙伴关系才是伙伴义务产生的前提。对一个陷于危险的探险者，伙伴是否有救助义务?是否应由其自担风险?风险自担是各国侵权法的共同规则，美国侵权法认为，“原告自愿承担一项异常危险活动造成损害风险的，不得就该损害获得赔偿。”我国的法律中没有规定自担风险的免责事由，《侵权责任法》也回避了有关问题，但是在侵权行为法的理论和实践中是承认这一侵权行为抗辩事由的，例如，中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典草案学者建议稿》的侵权行为编第22条即规定:“受害人明确同意对其实施加害行为，并且自愿承担损害后果的，行为人不承担民事责任。”我们认为，有关风险自担的上述立法和观点，都是针对受害人和直接加害人之间的关系，例如摔跤等产生合理冲撞的游戏和运动、野外探险等活动造成损害，受害人不能向合理冲撞人和无过错的相对人索赔。受害人参加探险等活动，活动本身有固有风险，但也只是风险而已，并不意味着损害的必然发生，并且如上所述，有些损害即使是由受害人故意造成的，伙伴仍有救助义务，何况只是有损害的风险而已。同时，风险活动中，人们组成伙伴关系的目的也是为了降低风险以及危险发生时能够起到救助作用，使损害降至最低，否则，伙伴也就失去了存在的意义。所以自担风险并非伙伴义务的抗辩理由。我国正处于一个特殊的历史时期，诚信友爱、利他主义日渐稀有，危难相助的美德被越来越多的人抛弃，各种社会保障机制缺失，公众普遍存在安全焦虑。目前，要求人们对于一般社会成员具有普遍的救助义务，确实存在很多的法理和现实障碍，退而求其次，起码我们不应容忍有特殊关系的伙伴间也见死不救，司法实务中认可并采纳伙伴救助义务具有非常重要的现实意义。注释:[美]格瑞尔德·J·波斯特马:《哲学与侵权行为法》，陈敏等译，北京大学出版社2005年版，第56页。[英]弗里德里希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第108页。L inden，44 Can.Bar Rev.(19 6 6)25，29.[美]H.L.A哈特、托尼·奥诺尔:《法律中的因果关系》，张绍谦等译，中国政法大学出版社2005年版，第126-127页。[美]理查德·A·爱泼斯坦:《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2011年版，第127页。[美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第296页。参见M claren，Negligence，1 Sask.L.Rev.52(19 6 7).廖焕国:《侵权法上注意义务比较研究》，法律出版社2008年版，第37页。[美]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编:《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第152页。