试评述我国涉外合同法律适用的规定(共3页).doc

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一、试评述我国涉外合同法律适用的规定关于涉外合同法律适用的问题，国际社会中存在主观主义和客观主义两种主张，由于国际社会交流的发展，国际合同种类繁多且各种合同都有其特点，因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速和妥善地解决，成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有：1.质的限制论，认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行，国内法上的强行法是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2.量的限制论，将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内，强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3.法律规避论，认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律，但当事人选择的方式应是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上，当事人的明示意思在实际合同中并不常见，这就需要各国推究当事人的默示意思，一般情况下，当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家是承认默示意思的，但在探求默示意思时，要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思，以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在是否采用反致制度的问题上，为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上，当事人是可以在不侵害他人权利的基础上变更选择且在诉讼中也是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义和依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法，如依合同缔结地，合同履行地，当事人国籍或住所，物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则是在与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系是抽象的，在如何认定上，各国认定的方法和标准也不同，英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治，但其并不是没有限制的适用的。因此，在承认当事人自治原则的前提下，就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。在准据法的适用范围上，当今社会的普遍做法是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中，即在合同的成立及生效问题上，各国现在普遍采用的做法也是认同“分割论”的，即认为当事人可以在合同的成立，生效上选择不同的准据法，依照不同的准据法解决实质纠纷。我国《涉外法律民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其它与该合同有最密切联系的法律”。根据此条的规定，首先，我们可以看出，我国是贯彻当今国际社会中的普遍做法即承认当事人的意思自治原则的。而在当事人意思自治原则的解释问题上，最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律应当以明示的方式进行。因此我国是否定法院探求当事人默示意思的方法的。且我国是不承认反致的。对于当事人选择准据法的时间，我国法律规定，法院应准许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。其次，在当事人没有选择法律时，根据《涉外民事关系适用法》41条，我国适用的最密切联系原则中的特征履行理论的，且最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条规定，当事人未选择合同争议适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。再次，在强行法的适用上，我国采取强行法直接适用且采取法律规避和公共秩序保留制度适用我国的强行法。同时，在我国，有三种特殊合同是否定当事人意思自治的，即消费者合同，劳动合同和公司法合同。最后，我国法院应该是允许当事人选择数个准据法的。在我国涉外合同法律适用的规定与国际社会的比较中，我国吸收了许多国际社会中的先进经验如当事人自治原则，最密切联系原则，同时我国在特殊合同中充分表现了对弱者的保护。二．试评述我国涉外侵权法律适用的规定在涉外侵权法律的适用中，国际社会中普遍存在五种做法，即侵权行为地法主义，共同经常居所地主义，当事人意思自治原则，最密切联系原则，有利于侵权行为受害人的原则。侵权行为地法主义的历史悠久，也是被大多数国家特别是大陆法系国家所广泛采用的。但近年已不能完全适应当今侵权行为的发展，对其的发展犹以美国最为突出。而当侵权行为要件涉及两个国家以上时，在确定侵权行为地上的做法各国也不尽相同。主要有实施行为地说，损害发生地说，分类说，对原告有利的法律说，以及实施行为地原则。现在大部分国家都保留了侵权行为地法主义，只是同时又做了一些补充性的立法规定来缓和该原则的适用。当事人意思自治原则是允许当事人之间达成协议，排除侵权行为地法的适用，而使用双方当事人之间认为合适的法律。我国《涉外民事法律关系法律适用法》第44条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。根据我国《法律适用法》的规定，我们可以看出，在我国涉外侵权中，法律适用主要分为三个层次：第一层次即以当事人意思自治为主，适用双方当事人之间认为合适的法律；当当事人有共同居所地时，适用共同经常居所地法律即第二层次；在当事人没有协议选择法律或没有共同经常居所地时，使用侵权行为地法律为第三层次。因此，可以看出，我国对侵权法律适用的确定也是采用的混合原则，在以当事人意思自治为主要原则的基础上，保留侵权行为地法主义。对比国际社会的侵权法律适用规定，我国侵权法律适用存在一大亮点，即《法律适用法》第四十四条规定，当事人有共同经常居所地的，并不适用侵权行为地法，而适用当事人共同经常居所地法律。这种立法称为当事人共同属人法主义。而这种做法有福当事人双方在同一国家又经常居所地，因此两当事人与其有更密切的关联。但第四十四条中同时也存在一些弊端，其对侵权的界定较为模糊且侵权行为发生后，可能出现一方当事人滥用意思自治原则的现象由此损害第三人的利益，而此条对第三人利益保护不高。