浅谈农村土地承包权抵押问题.doc

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浅谈农村土地承包权抵押问题摘要。土地承包经营权是一项重要的用益物权，如何发挥这一物权在农业产业化发展和城乡统筹发展中的融资作用，直接关系到能否搞活农村经济，推动农业产业化发展的升级。但对于农村土地承包权的抵押，我国现行政策、法规的规定很模糊，甚至有冲突，对于能否在土地承包权上设立抵押权也有很大的争议。本文在阐释我国法律法规中关于土地承包权抵押的相关规定以及理论界各种观点的基础上，揭示了对家庭土地承包经营权进行抵押的可行性与消极作用。

关键词：土地承包权抵押物权土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情形下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为被抵押人。

通过翻阅不同的法条可以发现，对于土地承包经营权有不同的规定。首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》，该法第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。但对于通过家庭承包取得的土地承包经营权，该法第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。在流转方式中，并未明确规定可以对土地承包经营权进行抵押。我国《物权法》第113条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。我国《民法通则》第80条明确规定，土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，但是没有规定上地承包经营权不能抵押。根据《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得进行抵押，但是以下两类可以进行抵押：（1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（2）以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

土地承包经营权是否可以抵押，法学界历来存在不同的观点。

以梁慧星教授为代表的学者认为，应该用社会保障来解决农村发展过程中的相关问题，而不是用土地承包经营权流转的方式来获得资金、满足农民实际生产需求，从而促进农村的快速发展。一方面，土地承包经营权担负的不仅仅是生产要素职能，而且还具有社会保障职能，农民的生老病死主要依赖土地。如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化的局面，出现大批无地少地农民的社会问题，这不仅不利于农村经济的发展，更不利于维持农村社会的稳定与和谐。另一方面，有关土地承包经营权抵押的问题缺乏相应的配套制度，抵押权的成立一般以登记作为其公示方式，而关于土地承包经营权的抵押登记在我国农村还未建立。因此，应在立法中明确规定禁止对土地承包经营权进行抵押。

我国《物权法》第113条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地依照相关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。这是国家对土地承包经营权流转的承认，从中可以明确看出土地承包经营权可以用于抵押。主要原因包括：1.在我国，为了摆脱贫困，很多农民离开农村到城市务工，造成土地闲置，土地资源严重浪费等各类社会问题，从而严重制约农村稳步发展，而土地承包经营权抵押是对农村土地的动态利用，土地承包经营权作为《物权法》明确规定的用益物权，它的流转可以解决土地本身无法流转的弊端。

2.我国现行的土地承包经营权在实质上与永佃权相类似，永佃权是使用权，是农民向土地所有者缴纳一定佃租、利用他人土地进行耕种的权利。由此可见，二者都是为解决土地所有与利用的矛盾，为非土地所有人利用他人土地从事耕作或畜牧，从而获得收益所设计的用益物权。用益物权纸上可以设定担保物权，土地承包经营权系属农民所享有的长期的土地使用权，其内涵包含使用权、经营权、收益权等，自应包含抵押功能，因此，土地承包经营权的性质决定了其应具备抵押等处分功能。

总之，尽管现行法律对土地承包经营权抵押制度的规定较少，且存在一定争议，但无论是理论上还是现实中，逐渐凸显出现行法律对土地承包经营权的可抵押范围限制并不合理，我们应当承认土地承包经营权抵押制度的可行性，并注意克服土地承包经营权抵押时可能带来的消极影响。考虑到我国各区域间的重大经济差异等原因，法律应有条件地适当放宽抵押融资的土地承包经营权范围，以解决农民的实际需要，实现农业资源优化配置，推动我国农业的现代化发展。

参考文献：[1]杨柳.《农村土地承包经营权抵押初探》，载《改革与开放》，2021年第11期[2]邓科.《土地能保障农民什么》，载《中外房地产导报》，2021年第19期[3]梁慧星.《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理解与参考立法例》，北京：社会科学文献出版社，2021年，第532页[4]王利明.《我国民法典重大疑难问题之研究》，北京：法律出版社，2021年，第395页。