物权行为理论的功能(中).docx

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物权行为理论的功能(中)（三）物权合意应否作为物权变动的要件-从权利保障角度我们先来考察，如果不以物权合意作为物权变动的要件，会产生什么样的结果。比如，双方签订了买卖合同，约定10天后交付，后来出卖人不愿意履行了，买受人十分气愤，于是采用胁迫手段迫使出卖人将标的物交给自己（比如拿刀逼着出卖人）。又比如房屋买卖合同，出卖人不愿意履行了（拒绝去办理过户手续），于是买受人伪造了出卖人签字的过户申请，并成功将房屋所有权过户到自己名下。[9]在这些情形下，所有权是否移转？如果不以物权合意作为物权变动要件，那么既然债权合同有效，并且有了交付或登记，物权应当发生变动。也就是说，出卖人的所有权因而丧失。可是，如果我们回到物权和债权的区分，通说认为，债权仅有对人的效力，债权人仅有权请求债务人履行，对方不履行的时候仅有权请求法院强制执行，即，就一个标的物成立债权并不对所有权人的权利造成任何的减损，所有权人依法支配标的物的权利并不因而受到任何影响。换句话说，物权人的权利状态与没有订立有效合同的时候是完全相同的，既然陌生人之间因为上述胁迫（比如拿刀逼着对方将某物交付给自己）或者伪造文书骗取登记不发生物权变动的效力，这个地方也不应当发生。可是，上述分析表明，如果不以物权合意作为物权变动要件，那就可能在出卖人并无处分其所有权的意思（房屋过户的申请文件被伪造）或者处分所有权的意思有瑕疵（受胁迫而为）的情形下，仍然丧失所有权。显然，其对所有权的支配力被减损了[10]又如，上文所举的有先履行义务的出卖人在无让与意思的情形下交付标的物的例子中，如果不以物权合意作为物权变动的要件，那么交付发生即导致物权变动。同样，出卖人并不希望物权变动，却实际发生了物权变动，其处分权显然削弱了。因为债务发生导致物权弱化的情形倒也不是全然没有。比如根据合同法第286条规定的建设工程承包合同下的法定抵押权。但是不论如何，这种物权弱化是基于法律上的政策考量，在一些具体场合下作出的具体规定。而如果实行债权形式主义，将导致的物权弱化要深刻得多，对此主张债权形式主义的学者似乎尚无明确的认识，更谈不上属于深思熟虑后故意设计的结果。债权的成立是否应当导致物权效力的减损，当然也不是不可以辩论。但是至少从目前学说上对物权债权区分的观点（包括那些否定物权行为的学者的观点），没有作如此主张的。因此本文不拟对此最为基本的问题再作讨论。相反，如果以物权合意作为物权变动的要件，则在买受人伪造出卖人的登记申请书或者出卖人明确表示并无让与意思时，由于欠缺物权合意，不发生物权变动。当买受人胁迫出卖人交付标的物时，其让与意思乃是受胁迫而作出，法律上有了进一步提供救济的余地（后文论及，应为可撤销）。这样，出卖人的所有权可以不丧失，或者虽然暂时丧失，仍然可以以撤销的方式恢复，从而确保出卖人在未作出让与意思表示或者该表示有瑕疵时不丧失所有权。[11]可见，以物权合意作为物权变动要件可以发挥维护物权人的权利的功能。后文将说明，物权合意应当构成物权行为。说物权行为独立性的主要功能（或者之一）是为了保障物权人的权利不因为债权负担而减损，似乎显得有些奇怪。其实，我们只要看看，设置物权行为意味着需要适用法律行为的一般规定，就其中行为能力和意思表示瑕疵的审查，都是为了保证该法律行为（或者说物权变动的效力）乃是出于物权人的自由意志，出于物权人对于处分权的形式，否则就判定物权行为无效或者可撤销，从而不发生物权变动的效力，从而维持物权人的权利于不坠，就很清楚了。当然，上文分析认为，即使当事人未作明确约定，通常也可以根据意思表示解释而认定双方以物权合意作为物权变动的要件，这样，即使法律上不作规定，也可以在上面几个例子之下，阻止物权的变动。但是，如果当事人作出相反约定呢？比如，双方明确约定，不以物权变动意思作为物权变动要件，或者约定，即便物权合意有瑕疵，也可以发生物权变动，或者更加明确地约定：双方签订的买卖合同生效后，如果出卖人拒绝交付或者申请登记，那么买受人即使拿刀子逼着出卖人交付或者申请登记，也可以带来物权变动。此类约定的效力如何？根据通说，合同约定仅能够产生债的效力，不能够发生物权效力。这是物权法定主义的基本要求。比如，一个买卖合同中约定，买受人在5年内不得转卖，这并不对买受人的处分权构成任何限制，只不过如果买受人5年内转卖就构成了违约，应当承担违约责任而已。同样，在上述假定的约定之下，即便约定有效，出卖人的处分权也不应当因此而有任何减损。从政策上分析，如果承认此种约定有削弱出卖人处分权的效力，从而认定买受人胁迫出卖人交付或者申请登记也产生物权变动，则等于赋予了买受人自力救济的权利，其不当之处显而易见。所以，从物权人的权利保障的政策出发，应当在法律中强制性地要求以物权合意的存在作为物权变动的要件，当事人不得以特约排除。也就是，应当在法律上设置一个强制性法律规范。当然，这也不是唯一正确的选择，如果法律上不作规定，那么首先根据意思表示解释的规则确认在至少绝大多数合同中双方约定以物权合意作为物权变动的要件，如果当事人有相反的约定，则以该约定违反公序良俗为由认定其无效。不过显然，这样会会导致法律状况不够确定，显然不如明确规定强制性规范更加有效。（四）作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为上文说明，应当在法律上明确规定，物权合意是物权变动的要件。这是否就意味着应当承认物权行为独立性了呢？物权合意不同于债权合意，是决定物权是否变动时的考察对象，并且在多数情形下其发生时间也不同于债权合意的时间，因此不得不对于该种法律事实的性质进行说明。也就是说，民法理论上讲法律事实区分为自然事实（事件、状态）和行为，将行为区分为合法行为和违法行为，将合法行为区分为表示行为和事实行为，将表示行为区分为法律行为和准法律行为。我们必须从这个清单中找出一个作为物权合意的性质（除非有人认为物权合意应当成为这份清单的新成员）。从逻辑上说，物权合意乃是当事人的内心愿望以一定方式表示于外部，加上交付或者登记就可以发生物权变动的效果。以一定的意愿表示于外部而发生法律效果者的法律事实，有法律行为和意思通知两种。由于物权合意的内容是希望发生物权变动，而发生的法律效果也是物权变动，符合法律行为的特征。至于该法律行为以交付或者登记作为成立要件还是生效要件，即，交付或者登记是不是物权行为的一部分，虽然也是一个基本的理论问题，但是限于本文主题，不拟探讨。从物权合意到物权行为，只是一个简单的逻辑跨越，是一种法律技术上的处理。至于将物权合意（或者加上交付、登记）确定为一种独立的法律行为，在民法的概念体系上的优点，苏永钦教授有精彩的说明，笔者不再重复。从另一个角度说，我们还可以分析一下，要对物权合意的进行哪些方面的考察，比如行为能力的要求、内容的合法性、是否有欺诈、胁迫、错误等瑕疵，并单独考虑应当确立何种规则。假如分析的结果是，需要就物权合意确立的法律规则与法律行为制度上的一般规则基本相同，[12]那么也可以更有力地说明物权合意（或者加上交付或登记）构成物权行为的合理性。也就是说，物权合意不仅仅符合法律行为的定义，而且将法律行为的一般规则适用于物权合意基本上也是合理的，那么物权合意不是法律行为是什么呢？后文还将对无因性原则的合理性进行分析，如果认可了无因性原则，那么回过头来，更使得物权行为独立性有必要，因为只有在独立性的基础上才谈得上无因性。当然，即使认为无因性原则不成立，也不妨碍这里关于物权行为独立性的论证。将物权合意的性质界定为法律行为，是不是唯一可能的选择？上文说明，即使法律上对于物权合意未作规定，也可以基于意思表示解释的规则，确认当事人希望以物权合意作为物权变动的要件，并且依公序良俗排除相反约定的效力，从而似乎可以避免在法律中规定物权合意或者物权行为却达到相同的效果（保障物权）。且不论这种可以避免是否有任何合理的理由，这仍不能避免对物权合意的法律性质的界定。做一个类比。合同当事人可以约定解除权（《合同法》第93条第2款），并且行使解除权的行为（解除合同）是单方法律行为，须依意思表示通知对方。这在法律对此有规定时，固然没有问题。如果法律上对于约定解除权的问题没有规定，而双方约定了一方在一定条件下取得解除权，是否有效？根据合同自由原则，当然有效。[13]那么，当事人行使约定解除权的行为，是什么性质的法律事实？如果不以单方法律行为来界定之，是否还有别的选择？又比如，我国现行法上并无关于选择之债的规定。如果有当事人约定了以选择之债为标的的合同，并为一方规定了选择权，根据合同自由原则，其约定有效，那么行使选择权而使债的标的成为特定之债，该行为的性质如何？除了将其界定为单方法律行为，是否还有别的可能？能够发生法律上效果的事实，是法律事实。至于哪些事实能够成为法律事实，有的时候是法律直接规定的，比如侵权行为（即，无须当事人有使得该事实发生损害赔偿等后果的意思，即可以直接依法发生该效果），有的时候是根据当事人的意思。当然，当事人希望一定的事实发生特定效果时，只有获得法律上的承认，才能够实际发生法律效果，比如债权合同，但是该种事实并不一定是法律中明确、直接地以具体规则承认，只要从意思自治的原则出发（并且不违反法律上的其他原则）应当承认的，就应当承认其构成法律事实。比如刚才就约定解除权以及选择权的讨论。而民法理论上就法律事实的分类，乃是针对所有法律事实进行的分类，不论它是法律直接规定的事实（如侵权行为），还是法律明确承认的法律行为类型（比如债权合同、授予代理权的行为），还是依当事人的意思而成为法律事实的事实。所以，即便认为物权合意乃是根据当事人的意思而成为物权变动的要件，仍然有必要分析其性质，而这种分析过程和法律上直接规定物权合意为物权变动要件时的分析过程完全相同。根据刚才的探讨，法律有规定时，物权合意构成法律行为，那么当事人有约定时，结论应当完全相同。所以，即便将物权合意成为物权变动的要件视为买卖合同约定的产物，也并不妨碍该物权合意构成独立的法律行为。至于它是否构成法律行为，要对其特征进行考察。这种考察，和法律上明确规定以物权合意作为物权变动要件时对其性质的考察完全相同。上文已经对此有分析，结论相当明显。因此，即使法律上没有明确规定物权合意，也应当将物权合意解释为物权行为，从而确立物权行为的独立性。确立了物权行为的存在，就意味着，法律上关于法律行为的一般规定，原则上应当适用于物权行为。具体而言，法律行为的一般生效要件主要包括行为能力、意思表示的真实与自由、标的合法。在这里再简单讨论物权行为理论的一个优点。比如，甲乙之间约定买卖一批刀具，但是在交付前，公安部门调整了刀具管制范围，买卖的刀具被纳入其中，并且乙方并无资格购买。[14]如果出卖人的履行期尚未到来，那么应当认为发生了履行不能（法律上的不能），双方的债务消灭。[15]可是，如果出卖人先迟延履行，在迟延期间公安部门决定管制改种刀具，此时当事人之间的法律关系如何？根据《合同法》第117条第1款第2句，迟延期间发生不可抗力的，不能免除违约责任，即甲方仍然要承担违约责任。由于转移刀具所有权成了法律上的履行不能，甲方只能承担赔偿责任。显然，承担违约责任意味着合同仍然有效，只不过内容依法变更为赔偿损失。可是，如果甲方仍然偷偷地依让与合意交付了刀具呢？如果按照债权形式主义，合同仍然有效，债务仍然存在，并且甲乃是以消灭自己的债务为目的而让与刀具所有权。此时是否认定刀具所有权转移？从法律上管制刀具的目的来看，显然是不可以的。可是，如果将物权变动要件仅仅设置为债的存在以及交付，那么这里就应当发生所有权转移。[16]这个结论显然不可接受。相反，如果按照物权行为理论，双方就刀具所有权的移转进行了一个物权行为，可是法律上禁止此类刀具的交易，因此物权行为的内容（标的）违法、无效。其结论合理，推理过程简单清晰。“手套理论”质疑物权行为概念过分抽象，与现实生活脱节，导致违反一般人民的法律感情的问题。我国也有学者认为，物权行为理论和债权形式主义仅仅是法律技术上的差异，在价值判断上并不必然存在冲突，因此应当选择在技术上较为简洁的债权形式主义。本文已经分析，物权行为的独立性是基于价值判断的选择，这种价值判断需要物权行为这种较为复杂的法律技术。法律发展到现在，其技术上的复杂程度早已经超过了一般民众所可以容易理解的范围，也是不得已的事情。不过，从法律构成的简洁性上来说，对于买卖手套一类简单的即时清结买卖，物权行为理论的确显得比较复杂（一个债权合同，两个物权合同）。其实，当事人在时间和空间上的一个行为，被法律上解释为包含两个法律事实的情形，并不罕见。比如，一方迟延履行合同，对方催告其履行债务并称：如果不在该期限内履行则解除合同，则该表示应当视为包括两个意思：一方面是通常的履行催告，同时是以在该期限内不履行为停止条件的解除意思表示。如果该期限经过而债务人仍不履行，则合同当然地被解除。[17]催告本身是意思通知（准法律行为），解除意思表示是法律行为（单方行为）。二者在同一时间、同一句话中表示，有何不可？（五）物权变动可否以清偿意思为要件对于上述分析的一种可能的反对理由是，出卖人在交付和申请登记时，除了可以判断出物权合意外，通常还可以判断出债务人的清偿债务的意思。那么可否以出卖人清偿债务的意思来决定所有权是否转移，而不以物权合意？比如，在前例中，学校就20台电脑取得所有权，乃是基于电脑公司对交付目的的指定（清偿买卖合同上债务的意思），就另外20台，则因为其乃是以清偿租赁合同为目的，所以不发生所有权转移。在大型机械买卖合同中，出卖人明确表示不转移所有权，该意思也可以解释为出卖人虽然就自己的交付标的物的义务有清偿的意思，但是对于自己的转移所有权的义务并无清偿的意思，因此不发生物权变动。简易交付之时，也可以解释为当出卖人就自己的移转所有权的义务有清偿意思时，就发生物权变动。为了保障物权人的权利，也可以考察出卖人是否有清偿意思，并且在法律上强制规定，如果清偿意思不存在或者有瑕疵，那么物权也不发生变动（或者可撤销）。如果按照这种观点，那么债权形式主义的理论至少要作出一个重要的修正：物权变动的要件不仅仅是债权合同生效、交付以及有处分权，还要加上一个：有清偿债务的意思。并且可以将此设置为强制性规范。如果作出这个修正，那么，和物权行为理论一样，债权形式主义也必须考察出卖人在交付时的主观状态的表示。那么这个清偿债务的意思，是个什么性质的法律事实？从以清偿为目的的交付行为的法律后果看，发生了债权消灭的后果，而所谓清偿意思乃是使债务消灭的意思。[18]即，要使得债务消灭，必须有清偿意思（至少在本文所讨论的范围内）。这种观点属于民法理论上关于清偿行为性质的法律行为说，即，清偿乃是法律行为，以债务人有清偿的意思表示为要件。[19]并且，这一意味着清偿和因清偿而为的给付行为之间不加区分。这与德国、台湾地区以及日本通说上区分清偿与给付以及将清偿确定为非法律行为的通说[20]有很大分歧。就此问题，本文暂不讨论，只是想指出该种观点与清偿理论之间的关系，以引起注意。到此为止，似乎此说尚可自圆其说。可是，清偿的意思表示既然在时间上常常独立于债权意思表示，内容上也完全不同（前者的目的是消灭债务，后者的目的是发生债务），法律效果也完全不同（前者带来物权变动并消灭债，后者使债发生），那么恐怕只能认定其为独立的法律行为（不论将其界定为单方行为还是合同）。债权形式主义对物权行为理论的主要指责是，将一个统一的买卖分割为两种性质的三个法律行为，还无必要。可是，如果根据上述分析，债权形式主义下，不也成了两种性质（一是债权行为，一是清偿行为）的三个法律行为（合同订立、付款、转移标的物所有权）了吗？这是否也是一种割裂？从法律规范的结构比较，债权形式主义真的比较简化吗？从与一般人民的亲和力看，难道清偿意思表示就比物权意思表示更容易理解？虽然实际效果基本相同，但是按照物权行为理论，物权变动的效果是基于物权变动的意思表示，这完全符合法律行为的基本特征，而如果以清偿意思表示作为物权变动的要件，其中并不包含物权变动意思，为何能使得物权变动？显然，该说在解释上面临困难。同样，以物权合意说明物权变动的原因以及债权消灭的原因，在逻辑上要更加圆满：双方发生物权合意以及交付，因此买受人取得所有权；而买受人的债权的内容就是取得所有权，因此债权的内容实现；债权的目的已达，因而消灭。可是，如果以清偿意思作为物权变动以及债权消灭的要件，那么债务人有清偿的意思以及交付或登记时，逻辑上首先发生物权变动还是债的消灭？既然清偿行为的意思表示本身以债的消灭为目的，似乎逻辑上应当首先发生债的消灭，可是此时所有权尚未转移，债的内容尚未实现，怎能因此而消灭？如果认为首先发生所有权转移，进而才发生债的消灭，又难以解释，清偿行为的目的既然是消灭债的关系，理应首先发生其追求的法律效果，为什么却首先发生并不属于其追求目的的所有权转移呢？事实上，在大多数情形下，出卖人为履行债务而转移标的物所有权时，既有清偿的意思，也有转移所有权的意思，比如：“为了履行作为出卖人的义务，现在，我将这20台电脑交付给你，是为了让你取得所有权，并因此消灭我的债务。”前述主张执意不考虑物权意思，而以清偿意思为核心构筑独立的法律行为，在法律规则构造上几乎同样复杂，在处理结果上基本相同，[21]另一方面却导致法律行为概念上的逻辑矛盾，显然不足采。（六）小结笔者认为，意思主义的物权变动模式，可以不以物权合意作为物权变动要件，但是在如果法律上要求以交付或者登记作为物权变动的要件（采形式主义的物权变动模式），基于意思自治以及物权保障的政策考量，却不得不以物权合意作为物权变动的要件。而这种物权合意就构成了物权行为。关于这一思路，可以做一个类比。《合同法》第94条第5项规定，一方违约致使对方不能实现合同目的的，对方有解除权。论证该规定的必要性时，可以通过如下的过程：（1）假定法律上没有这一规则，可否根据意思表示解释来说明，在此种情况下，对方有解除权？如果根据交易习惯、诚信原则等，认为可以作出此种解释，那么第一步的结论是，法律中也可以不作规定，仍依意思表示规则来个案解决问题，或者可以在法律中设置任意性法律规范。（2）下一步，是否有必要将其设置为强行法。此处如果规定为强行法，就是不许双方作相反约定（否则无效）。即，如果双方约定，一方违约致使对方不能实现合同目的的，仍不得解除合同，该约定的效力如何。此种约定将使债权人的利益受到重大损失，也不利于交易秩序，因此应当认为该约定无效。不过，此时仍然可以作两个选择：法律上仍然可以不作规定，如果当事人有了相反约定，以其违反公序良俗而判定无效；或者，法律上可以明确制定强行性规定，违反则当然无效。（3）上述两个选择固然都可以达到效果，但是前者显然使得法律的确定性降低，不如采纳后者，制定为强行法。这种的思路目的是要说明，将物权合意制定为物权变动的法定必备要件，一方面符合绝大多数情形下的当事人的真实意思，另一方面，重要的法律政策要求以其作为强行法。而从强行法的规定方法看，将其规定为独立的物权行为在技术上最为合理。上文的分析还表明，即使我国法律上没有明确规定物权合意是物权变动的要件，但是在解释上应当如此，并且物权合意（或者加上交付和登记）构成独立的法律行为。很多学者认为我国法律上不承认物权行为是不确切的，只能够说我国法律上并未明确规定物权行为而已。根据前述分析，从意思自治以及其他法律政策出发，应当认为在解释上承认物权行为。三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为前一部分讨论了为了履行因为买卖合同发生的债务而转移所有权的情形。其结论应当可以适用于为履行其他合同而发生物权变动的情形。该种情形下的物权变动要件问题，是一般所称的物权行为独立性问题。学术界的争议，也主要是针对此种情形而进行的。但是，国外的物权行为理论还应用在种类繁多的其他情形下，这些情形也都值得我们讨论，从而形成对于物权行为理论的价值的全面认识。（一）抛弃行为抛弃行为是指放弃物权的单方法律行为。抛弃不属于给与行为，自无原因可言。因此，抛弃行为中的意思表示的内容乃是单纯的放弃物权。坚持物权变动模式应为债权形式主义的学者，对于抛弃行为是物权行为似乎也没有异议，只不过觉得抛弃行为不属于物权变动模式问题所考察的对象，因此不构成对债权形式主义的反对理由。不论如何，抛弃行为属于以物权变动的意思表示为要素的法律行为，似乎都没有异议。因此，本文对此不再讨论。（二）遗嘱以遗嘱设定遗嘱继承和遗赠的行为，是死因处分行为，以立遗嘱人的死亡为生效要件，发生物权变动的效力。遗嘱的内容纯粹是是权利变动的意思表示，显然属于处分行为。[22]如果遗嘱的标的是物权，也就符合物权行为的特征。（三）以清偿法定之债为目的的物权行为物权变动的目的在很多情形下并非清偿依法律行为而发生之债，而是清偿法定之债。比如，因为失手打坏他人的茶杯，赔偿一个新茶杯给对方。赔偿之前，双方并不存在任何意思表示，包括债权意思（当然，如果双方先达成和解合同，并依和解合同履行，又另当别论）。那么，受害人就交付的新茶杯是否取得所有权？哪些法律要件需要考察？尽管债权形式主义者声称其理论不处理此类事实，但是，如果对该理论进行也一个也许不恰当的概括，那就是，只要有债务存在并且有交付行为，那么就可以发生物权变动。这种说法不能说明物权的变动：如果侵权人交付茶杯的目的是先借给对方用两天，等自己另外买一个新茶杯后再赔给对方。这里也有交付的行为，却不发生物权移转。所以，债权形式主义的确解决不了为履行法定之债而发生的物权变动，不过似乎至今未见有关学者对于在此情形下如何设置物权变动要件进行说明。反对物权行为理论的学者的一个可能的主张是，类似于前述以清偿意思否定物权变动意思的观点，认为对方是否可以取得茶杯的所有权，取决于侵权人是否有清偿侵权之债的意思。这也就意味着须将清偿意思作为物权变动要件。前文已经指出，清偿意思本身的法律性质也需要追问，恐怕只能将其解释为法律行为，不管如何，这里需要一个独立的法律事实作为物权变动的要件，在法律规则的复杂程度上与物权行为理论相同。而在逻辑上，显然以物权意思来解释更加合理。既然必须以法律行为来界定物权变动的法律事实，将其界定为以物权变动意思为内容的物权行为，可以顺畅地说明意思表示内容与法律效果内容的一致性，而清偿意思则与物权变动的效果内容不同，在逻辑上背离了法律行为的普遍特征。同样，法律上需要考察存在法定之债的情形下，需要对债务人的物权保障到何种程度，是否应当有某种程度的弱化。比如，侵权人拥有一个新茶杯，受害人在以欺诈、胁迫等方法取得其占有时，能否取得其所有权？前文说明的权利保障的法律政策对物权意思的适用，也可以运用在这里。法定之债的内容以金钱之债居多。有学者似乎认为由于金钱的占有与所有的合一，所以不必用法律行为来解释，而应当用法律规定来说明所有权的转移。但是，金钱的占有和所有的合一并非在所有场合下都适用。因为这一原理乃是由于取得金钱者，该金钱即混合于自己的金钱，无法辨别和区分，因此在法律上，原则上对于金钱的占有与所有同一。但是，在有些场合下，金钱尚有被识别的可能，也就是说仍可能具有特定性（比如信封密封的金钱），不发生混合，因此占有和所有仍可以区分。而且，从理论上说，在交付完成后、受让人将其装进腰包之前，金钱仍然具有可识别性，仍应当视为特定物，因此至少在这一段时间内须以法律行为解释所有权的取得。当然，这在实务上一般不具有重要性，但是既然物权行为理论具有更强的解释力，至少这个问题并非排斥物权行为的理由。（四）第三人清偿民法上有所谓第三人清偿，比如甲乙之间订立买卖合同，丙以清偿甲作为出卖人的义务为目的而交付标的物，乙受领之。乙丙之间在交付前并无意思表示。如何确定物权变动的要件？仅以甲乙之间的合同生效以及丙乙事实上的交付为要件是不可行的，因为债权形式主义的核心观点是，双方订立合同的意思表示中包含了使物权变动的意思，二者不可分。这其实是假定有订立合同的当事人自己履行债务。这固然是债务履行的常态，但是如果出现了第三人履行的情形，第三人在履行前并未作出意思表示，因此无法根据订立合同双方的意思表示来说明物权在第三人和债权人之间的变动。如果采纳物权行为理论，丙和乙之间有让与合意并交付，物权发生转移。进而，由于丙有清偿甲的债务的意思，甲的债务消灭。债权形式主义的一个可能的对应是，和前面一样，以丙的清偿意思作为物权变动的要件。这种解释的确也可以在实务上解决多数的问题，不过缺点和前文所述的类似，因此不再赘述。（五）基于其他原因的物权行为在民法上还存在大量的情形，一方向对方为物权处分，但是并不是以清偿自己对方负有的债务，也不是为了清偿他人的债务。物权行为的原因可以有取得原因、清偿原因、赠与原因和条件原因等，其中的清偿原因是以清偿债务为目的的行为，其他原因都不是。鉴于理论上对物权行为的原因的探讨相当抽象，[23]这里不拟作系统论证，仅举若干显著的例子作说明。合同有要物合同与诺成合同的区分。要物合同下，除须意思表示一致外，还需要一方完成给付行为才成立，一般是完成物权的变动，比如消费借贷合同、定金合同。也就是说，物权的变动是合同生效的条件，而非为了履行某项债务。这在物权行为理论下，只要直接以物权合意以及交付确定物权的变动即可，该种给与的原因是“设定原因”。[24]如果按照债权形式主义，代物清偿之下的物权变动并非以履行债务为目的，连清偿意思没有，那么如何说明物权变动的要件呢？当然，根据债权形式主义者对其理论的界定，该理论不处理此类问题。但是，此类问题是客观存在的，不知道这些学者作何主张。兹举实践中常见的代物清偿合同（“以物抵债”）为例。所谓代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付，而是债的关系消灭的合同。比如，甲欠乙100万元，双方达成了以物抵债的约定：如果将其所有的一座房屋所有权转移给乙，就可以使得甲的付款义务消灭。[25]代物清偿虽然是合同，但是并非当事人变更了合同内容。在没有代物清偿协议的情形下，债务人给付的标的如果不符合债的内容，本不应发生清偿的效力（债务消灭的效力），而代物清偿合同则使得他种给付的受领具有了相当于清偿的效力。代物清偿合同乃是要物合同，即，清偿人并不因此而具有为他种给付的义务（比如，甲并不因为上述约定而负有移转房屋所有权的义务），如果甲转移了房屋所有权，则付款义务消灭；如果甲不转移房屋所有权，则甲仍须履行原定的付款义务。又如，在期货经纪合同之下，客户将一笔钱（为了本文的讨论目的，这里假定为现金的给付）支付给经纪公司作供期货交易中使用。客户并无义务提供这笔资金，只不过一旦提供，对方即有义务对其妥善经营。物权行为理论很容易解释物权的变动，而债权形式主义理论则会因为资金移转目的并非履行债务而陷入解释困境。与此类似，如果甲乙约定，如果乙将某标的物的所有权转让给丙，则甲付给乙1000元，并其根据约定，丙并不取得独立的债权（不属于为第三人利益合同），那么乙对丙并无债务，否定物权行为理论则如何说明丙能够取得所有权？担保物权的设定是一个引起争论的问题。比如抵押合同，抵押权的设定须抵押人和抵押权人的合意。一种可能的情形是，双方先成立一个债权合同，规定了标的物所有权人设定抵押权的债务，然后为了履行这个债务，具体进行了抵押权设定（一般来说须登记），这个过程和一般的买卖并无区别。但是也可能有这样的情形：第三人并不愿意负担任何设定抵押权的债务，标的物所有权人的意思是，如果他愿意，可以去设定抵押权，即，如果他实际设定了抵押权，抵押权就成立，但是如果他不去设定，债权人也不能强制其设定（不能主张其违约）。这个时候，根据当事人的意思，根本没有债务存在。如果按照债权形式主义，恐怕不得不先解释为双方之间有一个要物性质的设定抵押权的债权合同，因此抵押权设定成功的那一刻，也是债权合同生效的一刻，也是债权合同履行完毕的一刻。如此的辗转解释，大费周章，而且刚才谈到，债权形式主义也无法解释要物合同。而物权行为理论则可以直接将其解释为单纯的物权合同，一切就迎刃而解了。债权形式主义者对物权行为的一个重要批评是，后者虚构出当事人没有意识到的法律行为，使简单的交易关系复杂化。可是，在这里，反倒是债权形式主义必须虚构一个不存在的合同（甚至在当事人明确有相反意思时），其解释反而比物权形式主义更加复杂。类似的，在让与担保的情况，第三人为了担保债权的实现而转移财产权。双方也许先订有债权合同，第三人负有移转财产权以供担保的义务，这可以用债权形式主义来解释物权的变动。可是，第三人也可能不愿意先负担有这样的债务。这样，债权形式主义者恐怕也是不得不确认存在一个要物合同，毫无必要地使法律关系复杂化。（六）小结从本章的分析可以看出，对于实务中并不少见的很多情形，要么完全无法涵盖，要么必须辗转解释，牵强附会。请注意，这里所涉及的范围十分广阔，并不是作为特例。所以，即便债权形式主义在其主张的范围内是合理的，他们也应当承认物权行为理论在很多其他情形下的合理性，而不是好象物权行为概念和理论应当被全盘逐出法律，或者只呆在抛弃行为的“阴暗角落”苟延残喘。更何况，本文第二部分的分析表明，为清偿因债权行为而生之债而发生物权变动时，物权行为理论相对于债权形式主义具有优越性。债权形式主义者认为其理论的优点是，不必陷入复杂难懂的物权行为理论，增加一般人民了解的困难。如果他们承认了本部分的分析，那么就必须承认，在范围广阔的情形下，法律上仍然不得不以物权行为来说明物权变动的基础。即使他们不同意本文第二部分关于物权行为独立性的分析，仍然采用债权形式主义，那么基于法律行为的物权变动就有两种模式，其中物权行为模式的重要性不可忽视。纯粹从法律简化和通俗化的角度，这种二元结构显然增加了法律的复杂性，增加了法律学习的难度。如果以一元化的物权行为理论来界定所有情形，反倒使得法律简化了，并且学习者一旦掌握，就可以一体运用。[注释][9]当然，买受人可以到法院起诉请求强制履行，但那是另外一个问题。[10]假如债权形式主义者认为在上述伪造文件成功登记的情形下，所有权移转，那么如果买受人再转让给第三人时，为有权处分，其他人即便恶意，也可以取得所有权。如果这样，那么标榜保障交易安全但不保护恶意第三人的债权形式主义（参见后文关于无因性部分的分析），却在这里保护了恶意第三人。当然，债权形式主义者可能会提出，此登记不符合登记的程序要求，因此出卖人可以向登记机关主张撤销登记行为。不过，这里还要考虑登记撤销的溯及力问题，只有认为有溯及力时（即，视为自始没有登记），才可以溯及地使得买受人不取得所有权，从而溯及地使得买受人对第三人的转让成为无权处分。不过，笔者认为，登记的目的是公示，仅有推定物权归属的效力，登记机关并不保证登记的内容一定正确、登记的程序一定完美。也就是，即便撤销了登记，也不能否定在撤销登记前，其登记状况具有权力推定的效力。也就是，撤销登记并不具有溯及力。[11]如果采用物权行为独立但有因，则意味着需要双重自愿，对权利人的保护最为优厚。如果采用物权行为独立且无因，则意味着移转时的自愿。而如果采用债权形式主义，则意味着只需要债权行为上的自愿，此时不需要。后两者对权利人的保护都比较弱，当然弱的方面各有不同。[12]关于法律行为的一般规定对于物权行为的适用问题，见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第5册，第1页以下。[13]正因为如此，台湾地区民法典上就没有作出规定，但是学术上都承认之，并认为其适用民法典中关于法定解除权的行使以及法律后果的规定。[14]参见经国务院批准，公安部于1983年3月12日公布的《对部分刀具实行管制的暂行规定》。[15]参见台湾地区民法典第225、266条。但是，按照《合同法》的规定，解释起来相当繁琐。根据第117条第1款第一句，出卖人因此免于违约责任，由于违约责任的范围包括了继续履行，所以实际的结果是，出卖人甲的义务消灭。那么乙的义务（付款）呢？只能根据第94条第1项的规定，认定为由于不可抗力导致不能实现合同目的（不能取得标的物所有权），因此享有解除权，经解除后，才能消灭自己的债务（第96条）。[16]当然，债的内容已经依法变更为金钱赔偿，而当事人交付的是刀具，不知道债权形式主义者是否会认为这会对物权变动的效力发生影响。[17]史尚宽：《债法总论》，第539页。[18]史尚宽：《债法总论》，第766页。[19]同上。关于清偿意思的法律性质，也许需要简单探讨一下。如果清偿意思仅存于出卖人的心中而无法从外部判断，那么恐怕无法成立。比如前文所举的有先履行义务的出卖人转移占有而不愿意转移所有权，从清偿意思的角度考察，出卖人仅有清偿转移占有之义务的意思，而没有清偿转移所有权之义务的意思，如果出卖人仅仅将该意思隐藏于心，从外部无法查知，那么就无从说明标的物所有权不转移。所以，清偿意思必须表示于外，才具有法律上的意义。既然如此，清偿意思应当属于和事实行为对应的“表示行为”的范畴。表示行为又分法律行为和准法律行为。由于清偿意思的表示带来了债务消灭的结果，二者相一致，因此符合法律行为的特征，应当确定其性质为法律行为。[20]郑玉波：《民法债篇总论》，第504-506页。[21]但是，以清偿为法律行为，不仅仅在清偿理论上值得商榷，而且在少数情形下，相对于通说，也会有处理结果上的不同。[22]在德国法上，遗赠被认为仅仅使得收遗赠人取得向继承人请求转移遗赠标的的请求权，而非使得受遗赠人直接取得遗赠标的上的权利，所以德国法上的遗赠并非处分行为。见田士永：《物权行为理论探讨》，第172-173页。[23]参见田士永书。[24]田士永书，第289-290页。