司考《刑法》法条串讲及高仿真练习讲解(2).doc

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司考《刑法》法条串讲及高仿真练习讲解(2)第二讲犯罪概说与犯罪的客观成立条件〖考点归纳〗1.犯罪的特征。文理解释与论理解释的差别。2.实行行为与危害行为。(1)危害行为具有有体性(言论与发表言论)、有意性(反射动作、睡梦中的举动)、有害性(法益侵犯性)三个特征。(2)实行行为的判断标准：形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性;类型性的法益侵害行为。3.不作为犯罪。(1)作为与不作为的竞合与结合。(2)不真正不作为的成立条件：作为义务的发生根据：法律法规要求;职务要求;先行行为(正当防卫行为除外)引起;法律行为引起。作为可能性。结果回避可能性。(3)不作为与作为具有等价性(持有是作为的一种方式)。4.行为对象。行为对象、组成犯罪行为之物、犯罪孳生之物、犯罪报酬、犯罪工具。5.危害结果(1)危害结果的概念危害结果与法益侵犯。侵害犯与危险犯。(2)结果加重犯。实施基本犯罪行为，但造成了加重结果;基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系;对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失;刑法就发生加重结果加重了法定刑。6.因果关系理论。(1)采取条件说，即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因;(2)同时采用禁止溯及理论，即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为(或归属于该事实)，而不能追溯至先前条件;(3)某些犯罪要求行为具有特定的发展过程。7.构成身份。8.违法阻却事由(1)正当防卫。1)成立条件：不法侵害，正在进行，防卫意识，防卫对象，限度条件(防卫过当)。特殊防卫。2)特殊问题：防卫装置，假想防卫，防卫不适时，防卫挑拨，斗殴，偶然防卫(2)其他违法阻却事由。紧急避险。法令行为。正当业务行为。被害人承诺。自救行为。〖模拟题〗【例6】下列说法正确的是()A.立法解释的效力与法律相同，所以，立法解释可以作出类似法律拟制的解释结论。B.立法解释与司法解释不存在溯及力问题，所以不应当采取从旧兼从轻的原则。C.实施安乐死的行为虽然符合故意杀人罪的构成要件，但应根据刑法第13条的但书(情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪)宣告无罪。D.构成要件具有法定性，构成要件要素都是刑法明文规定的，所以，只要是刑法没有明文规定的要素，就不可能成为构成要件要素【例7】关于构成要件要素的说法，下列说法正确的是()A.受贿罪中为他人谋取利益的，属于主观要件中目的的内容;骗取出境证件罪中为组织他人偷越国(边)境使用的，属于客观要件中行为的内容。B.猥亵儿童罪中儿童属于记述的构成要件要素，猥亵属于规范的构成要件要素。C.盗窃、抢夺枪支弹药罪的成立要求行为人具有非法占有目的，但这一目的属于不成文的构成要件要素。D.行贿罪中关于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚的规定，属于消极的构成要件要素，不属于法定减轻处罚情节。【例8】甲意图杀死将要来访的乙，事先准备毒饮料至于书架，不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡。关于本案，说法正确的是()A.甲构成故意杀人罪(既遂)B.本案存在具体的事实认识错误(对象错误)C.甲的故意杀人行为与丙的死亡之间存在因果关系D.甲的行为触犯故意杀人罪(预备)与过失致人死亡罪，属于想象竞合犯，九天考资择一重罪定罪量刑【例9】下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的?()A.抗税罪要求行为人实施特定的抗税行为，而且不履行纳税义务。所以抗税罪既是作为犯，又是不作为犯。B.侵占罪的客观行为是变占有为所有，条文中拒不退还的、拒不交出的规定表达的就是变占有为所有的意思，所以，侵占罪是既可以由作为方式实施也可以由不作为方式实施的犯罪。而遗弃罪中的客观行为是不扶养，所以，遗弃罪只能以不作为方式构成。C.在押罪犯乙因为表现好获准回家，而无故不返回关押场所的行为，构成不作为的脱逃罪。D.刑法规定的所有作为犯，都可以以不作为方式实施，即构成不真正的不作为犯。所以，非法吸收公众存款罪可以由不作为方式实施。【例10】以下关于不作为犯罪的说法，正确的是()A.甲交通肇事后将被害人抱离现场致被害人死亡，属于不作为故意杀人。B.警察乙追违反交通规则的人，该人受伤后警察离开去追另一违规人，导致该人重伤的，警察乙构成不作为的故意伤害罪。C.父子二人骑车出行，儿子出车祸重伤，但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生，故没有救助该孩子致孩子死亡，后鉴定果然不是亲生儿子。该父亲不构成不作为的故意杀人罪。D.行为人不慎将烟头扔在仓库里，具有发生火灾的危险，行为人能够及时消除危险，但想通过造成火灾陷害仓库保管员，故意不消除危险，导致火灾发生。该行为应认定为不作为的放火罪而不是失火罪。【例11】甲的过失行为造成了B重伤(已经成立犯罪)，同时产生了生命危险。按照当时伤情，如果及时将被害人B送往医院，B不至于死亡。但甲故意不救助因而导致B死亡。对于本案，下列说法正确的是()A.甲的过失行为与死亡结果之间存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人死亡罪。B.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，所以本案应当认定为过失致人重伤罪，死亡结果属于意外事件。C.甲的过失行为与死亡结果之间不存在因果关系，导致死亡结果的原因是甲的不作为行为，所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪，数罪并罚。D.甲的过失行为与不作为行为与死亡结果之间都存在因果关系，所以本案应当认定为不作为故意杀人罪与过失致人重伤罪，数罪并罚。【例12】下列说法正确的是()A.甲认识到皮箱里可能存在枪支、毒品和假币，仍将其放在家中，事后发现里面只有毒品和枪支。甲的行为成立非法持有枪支罪、非法持有毒品罪与持有假币罪的未遂，属于想象竞合犯，择一重罪处断。B.不作为犯罪可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪;不作为故意犯罪存在未遂等未完成形态。C.甲雇请乙为自己看守山林，但长期没有给乙发放工资，乙不断催讨。甲产生杀乙之念。夏天某日暴风雨时，甲令乙上山看护林木，期待乙遭雷电死亡。乙果真在在山林中遭电袭击死亡。甲的行为成立故意杀人罪。D.行为人非法拘禁被害人，之后暴力殴打致使被害人受伤，行为人不予救助，最终导致被害人死亡。行为人成立非法拘禁罪与不作为故意杀人罪，数罪并罚。【例13】下列说法正确的是()A.脱逃罪是作为犯，遗弃罪属于不作为犯罪，抗税罪则是作为犯与不作为犯的结合。B.走私、贩卖、运输、制造毒品罪的对象是毒品。C.贿赂是受贿罪的行为对象。D.票据诈骗罪的对象包括骗取的财物和使用的票据。【例14】A雇请B和C将白己的女朋友D的腿打成骨折，当场交给B、C 4000元，约定事成后再给6000元。B、C找到D，举手便打，经D哀求，B、C遂住手，但对D说：你的男朋友雇请我们伤害你，但我们不想这样做;你最好不要外出，不要与A见面，并且声称自己受伤了。然后，B、C对A说：我们己经将D打伤，但被公安机关发现。你除了按原来的约定给6000元外，还必须再多给5000，否则，我们向公安机关告发你。A信以为真，除按原来约定给了B、C6000元以外，付给了B、C 5000元。关于本案，下列说法正确的是(ABC)A.A、B、C三人构成故意伤害罪的共犯，A属于犯罪未遂，B、C二人属于犯罪中止B.对其中的6000元，B、C二人构成诈骗罪C.对其中的5000元，B、C二人构成诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯D.对其中的4000元，B、C二人构成侵占罪【例15】下列关于结果加重犯的认定，说法正确的是()A.甲本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡。根据结果加重犯的构造，结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果，所以甲不成立故意伤害的结果加重犯。B.乙对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，甲的行为成立故意伤害致死。C.丙对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。由于故意伤害的基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系，不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意伤害罪与失火罪(或过失致人死亡罪)。D.丁绑架了被害人，结果引起警方的解救行为。警方由于判断失误，误将人质当作犯罪人而射击，导致人质死亡。对于本案，不能认定犯罪人丁的行为成立绑架致人死亡。【例16】下列判断哪一选项是正确的?()A.甲入室抢劫取得财物后，仓皇出逃时，不小心将睡在地上的婴儿踩死。甲的行为属于抢劫致人死亡。B.甲以杀人故意开枪射击乙，虽未命中，但乙患有心脏病，因枪声所惊，致心脏病突发而死。甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。C.二重的因果关系也称重叠的因果关系，是指两个以上的行为分别都能导致结果发生，但在没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果发生的情形。D.甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙实施暴力，造成丙死亡，但丙只有一处致命伤，却不能查明该致命伤由谁造成。根据存疑时有利于被告的原则，认定甲成立故意杀人未遂，乙成立故意伤害罪。【例17】关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的?()A.甲明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力，压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，被害人次日交付了3000元。甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关，所以，本案应认定为抢劫罪(未遂)与敲诈勒索罪(既遂)，数罪并罚B.A为了抢劫，进入B的住宅后，对B使用暴力追打，B逃到阳台上，打算沿着阳台边的下水道管爬下去，但从3楼阳台上摔死。本案属于抢劫致人死亡的加重情形。C.丙与丁都对A有仇，丙见丁向A的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致A死亡，遂在丁不知情的情况下又添加了5毫克毒物，A吃下食物后死亡。丙投放的5毫克毒物本身不足以致A死亡，故丙的投毒行为与A的死亡之间不存在因果关系D.戊持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和戊的杀人行为之间存在因果关系，即使戊对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂【例18】关于刑法上因果关系的判断，下列哪些选项是正确的?()A.甲想杀死A，便在A准备进行穿越沙漠长途旅行的前夜，悄悄地溜进A的房间，把A水壶里的水换成无色无味的毒药。乙也想杀死A，同一夜的晚些时候，也溜进了A的房间，在他的水壶底部钻了一个小洞。次日晨，A出发了，他没有发现水壶上的小洞。两小时之后，A在沙漠中想喝水，但水壶是空白。由于没有其他水源，A在沙漠中脱水而死。对于本案，由于没有甲的行为，A也会死亡;而没有乙的行为，A也会死亡，所以甲和乙对死亡结果都不负责任。B.丙看到一块石头快要落在B的头上，便推了一下B，使石头砸在B的肩膀上。尽管B的肩膀也受到了伤害，即使丙希望B的肩膀受到伤害，也不能将伤害结果归责于丙的行为。C.丁没有按照规定对原材料进行消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实上，即使丁按照规定对原材料进行消毒，也不能发现病毒。由于未消毒的行为不存在结果回避可能性，所以不能将死亡结果归责于丁的行为。D.在狂风暴雨之际，乘客不顾摆渡人员戊的危险警告，执意要求摆渡人员戊让其过河。摆渡人员戊在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。由于乘客认识到并接受了危险，不能将结果归责于摆渡人员戊。【例19】下列关于刑法上因果关系等问题的说法，哪些是正确的()A.甲欲杀害其情敌张三，故意为其购买机票，劝其外出旅游，张三答应，但旅游时遇突发海啸死亡，张三的死亡和甲的行为之间没有因果关系，只构成故意杀人罪(未遂)B.乙欲杀其仇人赵某，在河边对其砍了10刀，被害人重伤昏迷。乙以为赵某已经死亡，遂离去。但2小时后，赵某自己醒来，误将沙砾吸入喉咙，窒息死亡。赵某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系C.丙在公园为争一个座位而和素不相识的田某发生争吵，在相互扭打过程中，丙推了田某一掌，后者倒地后因诱发脑溢血、心脏病死亡，丙的行为和死亡结果之间有因果关系D.丁基于杀害的意思，对被害人李某使用暴力，后者重伤后昏迷，丁即将其扔下深渊。事后查明：李某是在被抛弃时碰上巨石而摔死的。丁构成故意杀人罪(未遂)和过失致人死亡罪，应当数罪并罚【例20】下列案件中，行为人甲的行为与危害结果之间存在因果关系的是()A.甲向乙食物投放毒药，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛难忍，便上吊自杀身亡。B.甲杀乙，乙仅受轻伤，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹伤口，致毒菌侵入体内死亡。C.甲欲杀乙，在山崖边对乙砍了5刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，遂离去。但乙自己苏醒过来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。D.甲持刀杀乙，乙虽受伤，但其受伤部位与程度，不致发生死亡结果;可是乙是血友病患者，受伤后流血不止而死亡。E.甲开枪射击乙，虽未命中，但乙患有心脏病，因枪声所惊，致心脏病发作而死亡。F.甲在与乙发生口角后，对准乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往医院途中死亡。后查明，乙是因为受刺激，心脏病发作而死，乙的邻居都知道其疾病，但甲对此毫不知情。G.甲持刀杀乙，乙在负伤逃跑过程中被其仇人丙发现，丙认为复仇良机不可失，便拔枪射中乙，致乙死亡。H.甲杀乙致乙受伤，乙在住院治疗中，丙故意放火烧毁医院，乙因伤避逃不及而葬身火海。I.公务员甲徇私舞弊、滥用职权，严重损害丙的利益，致丙产生持枪杀甲之念。公安人员乙极力制止丙的行为，丙开枪杀死乙。J.甲开车撞伤乙，乙因此而住院，因医生的严重过失致乙伤口恶性感染而死亡。K.甲坐公共汽车从某市的A地到B地。因上下班高峰期汽车拥挤，甲在车上只得一直站在车门口。汽车行驶过程中，售票员乙叫甲往车厢里挤，便于其他乘客上下车，甲坚决不从，二人发生激烈争吵。后来，司机丙大声斥责甲，甲觉得自己受了侮辱，用脚猛踢司机丙的后背，司机丙返身打甲，甲躲闪，在此过程中，汽车失控，导致骑自行车的行人丁被压死。L.甲开枪射击立于悬崖上之乙，乙虽未被枪击中，但因枪声所吓，导致失足坠崖而死。M.甲杀乙致乙卧床不起，其间发生地震，乙因受伤不能逃避而死亡。N.被告人刘某与孙某系邻居，两家素有过节。2003年5月28日，因孙家在院内所晒衣服丢失，孙某的妻子在当院叫骂，两家群斗被同院邻居劝开，各有所伤，后经公安派出所处理，孙家赔偿刘家医疗费120元。同年6月7日，孙某在街上碰到刘某，就指着刘某骂，二人对骂几句后，孙某拾起地上的一根棍棒就追打刘某，在躲避中，刘某跑到公路中央，此时恰有一辆出租汽车经过，将刘某撞成重伤。【例21】关于正当防卫，下列说法正确的是()A.聋哑人甲在狩猎时，误将前方的人当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。乙的行为属于紧急避险，不属于正当防卫。B.对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，成立正当防卫。C.三名不法侵害人以暴力轮奸妇女，其中一名侵害人奸淫后，因为担心被他人发现，三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间，被害人与第三者均可以进行正当防卫。D.绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金，否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命，不得已实施了抢劫银行的行为。但在抢劫过程中，B遭到了银行工作人员C的反击并致重伤。C的行为属于正当防卫。【例22】关于正当防卫，下列说法错误的是()A.正当防卫的成立要求针对现实的不法侵害。其中的不法是指任何客观上违法的行为，不要求不法侵害人具有责任。B.行为人误认为存在现实的不法侵害，进而实施防卫行为的，属于事实认识错误，不成立故意犯罪。但是，防卫过当的情形，却有可能成立故意犯罪。C.正当防卫要求减少或者避免现实的不法侵害。所以，防卫人给不法侵害人造成了重伤结果，但根本没有排出不法侵害的，不成立正当防卫。D.对正在进行的行凶、杀人、抢劫、****、绑架等暴力性犯罪行为的人，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任【例23】关于违法阻却事由，下列说法正确的是()A.甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所带粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。乙、丙的行为成立紧急避险。B.王某与本村的刘某因承包村办企业发生矛盾，2002年4月l日晚王某在刘某屋后用汽油点燃一堆禾草企图烧毁刘的房屋(该房还连着其他房屋)，不料当时刮起强劲的北风，将着火物刮向有十米之距的王某自己的住宅及其价值数百万元的粮食加工厂和他人住宅。在众人用水扑救无效的情况下，王某为保全自己的财产，遂从附近建筑工地开来一辆他人的工程车，王开车接连推倒自己的四间房屋才阻止火势，保住了自己住宅的大部分及其加工厂，但将该工程车砸毁，损失五十余万元。王某的行为不成立紧急避险。C.酒楼老板长期经营不善，拖欠员工三个月的工资，还欠供货商与物业数十万元。某日老板突然跑了，员工意识到老板为了逃债再也不会回来了，而且听说物业管理部门将封锁酒楼。于是，十余名员工将酒楼所剩烟酒等哄抢一空，以抵作自己的工资。事后查明，他们所抢物资的价值与其应得工资大体相当。员工行为属于自救行为。D.甲与其兄丙有仇，便与乙共谋伤害丙。甲与乙前往丙的住处，共同对丙实施暴行。在实施暴行的过程中，甲发现乙有杀害丙的举止和意图，便令乙住手，但乙仍然猛击丙，甲便持刀将乙刺死。甲的行为属于正当防卫。【例24】关于被害人的承诺，下列说法正确的是()A.甲欺骗乙说：如果你让我向你的头打一拳，我给你5万元，但如果打伤了我不负责。乙表示同意。于是甲向乙的头部猛击一拳，导致乙轻伤。但事后，甲并没有向乙交付5万元。乙的承诺无效，所以甲的行为构成故意伤害罪。B.乙养了一条狼狗(价值20万元)。某日乙外出后，甲给乙打电话，欺骗乙说：你饲养的狼狗冲破栅栏逃出来了，可能会咬死他人，情况紧急，可以将其杀死吗?乙想人的生命重于狗的生命，于是说：那你就将狗杀了吧!甲杀死了狗。乙的承诺无效，甲的行为构成故意毁坏财物罪。C.甲、乙、丙住在宾馆时，打电话叫来卖****A，A进房间后发现人多便退出，被甲等人拦住。甲等人不顾A的反抗，对A实施了****行为。事后，A向甲索要2000元，并声称：如果不给就报警。遭拒绝后，A向警方报案。甲等人的行为因为A索要现金而阻却****罪的成立。D.甲经过犯罪嫌疑人乙的同意，帮助其毁灭有关的无罪证据，并伪造不利于乙的证据。乙的承诺有效，甲的行为不成立帮助毁灭、伪造证据罪。【例25】关于被害人的承诺，下列说法正确的是()A.妇女乙以为与监狱狱警甲发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，甲的行为不构成****罪。B.甲欺骗乙说：我把你关3天，然后给你10000元。乙表示同意。但一天后，乙无法忍受，要求甲释放自己，甲坚决不同意，继续关押乙2天。由于乙事先作了承诺，所以甲的行为不构成非法拘禁罪。C.甲没有取得医生执业资格，但长期在乡里为他人治疗，导致一人重伤，多人轻伤。但每次都是患者及其家属要求甲为其诊疗。由于甲的治疗行为得到了患者及其家属承诺，所以甲的行为不构成犯罪。D.病人乙身患绝症，自觉极端痛苦，哀求医生甲撤除维生装置。医生同意后随即撤除了病人乙身上的维生装置，2小时后病人乙死亡。由于我国没有对安乐死作合法化的规定，而对生命的承诺绝对无效，所以医生甲的行为构成故意杀人罪。【例26】下列说法错误的是()A.甲教唆乙杀害丙，同时又告知丙作好正当防卫的准备;乙在杀害丙时，丙正当防卫将乙杀死。甲应对乙的死亡承担刑事责任。B.多男多女相互基于自愿发生性关系，由于该承诺有效，所以该行为绝对不成立犯罪。C.人民警察执行职务的行为符合正当防卫条件的，适用正当防卫的规定;不符合正当防卫条件的，适用其他相关规定。D.引诱****卖淫罪以被引诱****同意卖淫为前提，否则成立强迫卖淫罪的加重情形。本罪中被害人的承诺属于强迫卖淫罪的违法阻却事由。2011司法考试《刑法》法条串讲及高仿真练习讲解。