工伤的认定与风险控制因为员工违规操作导致工伤始终是众多企业头疼的问题,2０04年开始正式实施国务院的《工伤保险条例》后,各个省市分别颁布了相关实施办法和意见。20０9年7月24日国务院正式发布“关于修改《工伤保险条例》的决定征求意见稿”，向全社会公开征求意见．那么公司应如何应对新的变化？在日常的管理中应如何控制和转嫁工伤风险，以降低其用工成本？200９年全国生产安全事故虽比过去有所下降，但死亡人数仍然高达九万多人.２０1０年7月19日,国务院印发了《关于进一步加强企业安全生产工作的通知》,该《通知》突出“十个创新、十个强化”，同时将工伤死亡赔偿标准有原来的20万左右提高到60万多，还对企业责任人实行严厉的行政处罚制度，并要求企业每月进行一次安全生产风险分析,建立预警机制.案例１实习生“工伤”争议案【案例介绍】张某系某职业技术学校的学生，通过学校的联系,某公司同意接收张某到公司进行实践操作。2０0５年1月,该公司与张某签订了一份临时劳动合同。同年６月１4日，张某在该公司车间进行车床工作时不慎受伤,致使左手缺失。同年7月27日，该公司与张某就工伤事宜达成了赔偿协议,约定：该公司对张某因工伤事故致残所造成的医疗费、护理费、误工费、交通费、假肢安装及维护费、工伤津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、二次手术所需的费用等予以一次性补偿人民币9７0０0元,不得反悔.当即,张某及其父亲、所在学校的校长及带队老师、该公司的代表均在该协议上签了字，当地法律援助服务所为该协议出具了见证书。此后，该公司即按协议向张某给付了970０0元的赔偿款,张某也即离开某有限责任公司。同年８月24日,张某向发案地的市劳动和社会保障局提出工伤认定申请。次月１5日,市劳动和社会保障局作出工伤认定:张某所受的事故伤害为工伤。同年11月14日，该公司因对市劳动和社会保障局作出的工伤事故认定决定书不服而向市人民政府提出行政复议。2006年1月4日，市人民政府作出行政复议决定书,维持了该工伤认定决定书的具体行政行为.同年１月20日及5月１5日,市劳动能力鉴定委员会分别发出劳动鉴定结论通知书,鉴定结论为张某的伤情构成伤残五级且符合安装假肢。２006年5月24日,张某以该协议的金额低于法律规定的标准,该协议违反规定应认定为无效,且由该公司赔偿其各项损失费用为由向法院提起诉讼。【问题讨论】1、本案中,签订的临时劳动合同效力如何?2、实习生“工伤”，责任谁来承担？3、用人单位与劳动者对工伤赔偿协商解决并签订协议后,劳动者以该赔偿标准低于法律规定而反悔的怎样处理？【律师分析】问题一:《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》12、在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。依上述规定,本案中,张某的受伤不应当属于《工伤保险条例》调整的范围。但最后确被事发地的劳动行政部门认定为工伤,该案最后也被法院调解结案,原因除了当时的时间背景外，还与该公司与张某签订了该份临时的劳动合同有关。当然该案例如果发生在现在，估计也不会有这种工伤认定结果。故，建议用人单位在使用实习生的时候,应签订实习协议而不是劳动合同，以避免不必要的风险。当然该案最后被法院调解结案,问题二:实习生不符合劳动法规定的劳动者的主体资格,所以不应该签订劳动合同。因此用人单位使用在校学生的,需与之签订实习协议。公司应承担相应雇主责任，除非公司能举证证明实习生有较严重过错.对于实习生在实习中受伤,学生可通过民事诉讼程序,请求予以人身损害赔偿,目前实践中处理，由公司参照工伤赔付标准予以支付。建议:公司购买商业保险,降低事故发生后的损失.问题三:江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知十、当事人就工伤待遇已经达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应如何受理和处理ﻫ当事人就工伤待遇达成赔偿协议分为两种情况,一种情况是,劳动者发生工伤后,在未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情形下，劳动者与用人单位就工伤达成赔偿协议后，劳动者又提请仲裁的，仲裁委员会应以工伤认定书和伤残等级鉴定结论作为受理案件的条件，以伤残等级鉴定结论送达劳动者之日为申诉时效的起算点。另一种情况是，劳动者发生工伤后,在已认定工伤和评定伤残等级的情形下,劳动者与用人单位就工伤待遇达成赔偿协议后,劳动者又提请仲裁的,仲裁委员会应以双方赔偿协议签订之日作为申诉时效的起算点。仲裁委员会审理上述案件时，不应以撤销协议作为前提条件，而应按照工伤保险待遇，裁决用人单位补足原先双方协议低于工伤保险待遇的差额部分。案例2劳务派遣工伤争议案【案例介绍】王某系某劳务派遣公司(以下简称A公司）根据与某制品公司(以下简称B公司)签订的《劳务派遣协议》（以下简称《协议》)派遣到Ｂ公司工作的被派遣工。王某与A公司签订了《劳动合同》。A、B公司在《协议》中约定王某的工资、福利、社会保险等由B公司支付给A公司，然后由A公司负责发放和缴纳，《协议》同时约定“被派遣员工发生工伤事故或职业病，B公司应协助A公司按国家有关规定做好工伤申报和认定等工作，并负担按规定应由用人单位承担的费用＂。2００5年10月,王某在工作时受伤,经劳动社会保障部门认定为工伤并对伤残等级进行了鉴定。A、B公司对赔偿事宜均推诿责任.于是王某向劳动仲裁委提出仲裁，要求A公司和B公司连带赔偿其损失。审理中,王某认为其系Ａ公司派遣到B公司工作的员工，因此王某发生工伤事故理应由A、B公司承担连带责任。Ａ公司认为：王某与A公司确实签订了《劳动合同》，但根据《协议》约定,派遣职工在B公司发生工伤后,应由B公司承担工伤赔偿责任。B公司认为：王某与A公司订立《劳动合同》，由A公司发放工资和缴纳各项社会保险,工伤认定决定书上的单位是A公司，B公司与王某没有劳动合同关系,《协议》约定不明。因此应由A公司承担王某的各项工伤赔偿款,Ｂ公司无须承担连带赔偿责任。【问题讨论】1.用工单位与劳务派遣公司对工伤责任承担的约定能否对抗劳动者主张的连带责任呢?2.用工单位在使用劳务派遣工时，怎样降低工伤责任的承担或权益维护？即用人单位怎样转嫁工伤责任?【律师分析】问题一:不可以。用人单位与劳务派遣公司对工伤责任承担比例的约定为其双方的约定，不能约束作为第三方的被派遣劳动者的权利。劳动者在主张用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。一方承担连带责任后,可依照双方约定的承担责任比例予以追偿.如果用工单位与劳务派遣公司未对工伤责任予以约定，则本着“谁用工,谁承担”的原则予以处理。《江苏省劳动合同条例》第二十三条用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位以下称实际用人单位工作的，可以与实际用人单位约定,由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务,并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务,实际用人单位承担连带责任.问题二:一方面用人单位应选择有实力有信誉的劳务派遣公司,这样一旦发生工伤事故,劳务派遣公司自己至少能够承担责任,但要在劳务派遣协议中，与劳务派遣公司对责任比例予以约定;另一方面要购买一定的商业保险,建议购买雇主责任险和工伤补充险比较好。‘案例3工伤与第三人侵权民事责任的竞合争议案【案例介绍】王先生在某公司任职,200８年３月5日，王先生骑自行车下班回家途中,不慎被赵小姐驾驶的机动车撞伤，造成全身多处骨折,先后两次住院手术治疗，仍未能彻底痊愈,左腿留下残疾.该事故经交警部门认定,赵小姐负事故全部责任，并出具了“交通事故认定书”。王先生所在的公司与２０08年３月2０日，向所在地的劳动保障部门提出了工伤认定申请,要求将王先生收到的事故伤害认定为工伤。一个月后，劳动保障部门根据《工伤保险条例》的规定,作出了认定为工伤的结论。并向公司和王先生送达了“工伤认定书”.后经鉴定，王先生的伤害程度为“因工致残8级”，可以或得6万余元工伤保险赔偿。此外,公司还承担王先生停工留薪期内的原工资福利和其住院期间的伙食补助费、护理费等。在进行工伤认定的同时,王先生还就其伤情申请了司法鉴定,结果被鉴定为“10级伤残"，王先生遂以人身损害赔偿为由将赵小姐诉至法院，要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、残疾补偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计8万元。赵小姐认为，人身损害的赔偿款项应扣减王先生已实际获赔的工伤保险待遇６万余元，自己只需支付差额部分的2万元。【问题讨论】1、工伤与第三人侵权民事责任竞合时,受害人应优先进行哪项主张?2、工伤与第三人侵权民事责任竞合时，受害人可否就工伤保险和第三人侵权均主张赔付？3、不是在上下班的必经路线，能否认定为工伤？(下班后前往学校接小孩途中或到超市买菜回家途中发生机动车事故)?【律师分析】问题一:根据最高人民法院２003年１2月2６日出台的第12条规定。。。。.。也就是说,发生工伤事故，属于用人单位责任的，工伤职工应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，如果劳动者遭受工伤时由于第三人的侵权行为造成的，第三人不能免除民事赔偿责任,最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。第二十九条劳动者在劳动过程中因用人单位以外的第三人的侵权行为受到伤害,在第三人承担赔偿责任后，又请求用人单位依法给予工伤保险待遇的,人民法院应予支持问题二:工伤保险与民事损害赔偿时两种不同的法律关系，具有不同的请求权基础。员工发生工伤后所享有的工伤保险待遇是法律赋予的权利,也是工伤保险机构和用人单位的法定义务，工伤保险待遇的享受与否仅仅取决于上伤害事故本身的性质,一旦员工所收伤害被认定为工伤的，则工伤保险机构和用人单位就有义务依法支付相应赔偿，并不论受伤员工是否具有主观过错。第三人侵权赔偿所依据的是民事法律,受害人的赔偿能否获得支持以及赔偿数额的确定主要是居于对当事人的主观过错、侵权行为、损害结果及因果关系的分析和评估，如果受害人本身有过错，那么赔偿的数额便会相应减少。上述两种赔偿时基于不同的法律规定而产生。可以同时主张赔偿。最高人民法院的司法解释也明确了两种赔偿均可以主张,故机械地将两种赔偿数额相抵显然缺乏法律依据,不符合工伤保险的立法精神。《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（三）2、妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系.对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的,如果劳动者已获得侵权赔偿,用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。3、正确认定工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系.用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除对劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已经获得的赔偿金的,人民法院不予支持问题三:目前来说,往往还是被认定为工伤,员工在上下班途中顺便办理一些日常生活中的个人或家庭事务,如：接送小孩，买菜等,也可以认定为上下班途中,在此过程中所受机动车事故伤害仍然被认定为工伤。毕振洲律师上海江三角律师事务所江苏事业部主任、资深律师、劳动法培训师。《劳动法苑》副主编,《人力资源》期刊特约攒稿人．中国法学会会员,上海劳动法学会委员,中国管理科学研究院学术委员会特约研究员,“第八届中国经济学家论坛特邀嘉宾。1９９6年获得律师资格,2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业,曾在山东、上海执业多年。著作:参与编写《论剑》、《劳动合同法ＨR应用指南》、《纷争与和谐——劳动争议预防与处理实务精要》，正在主编《企业留人法律实务》。主攻劳动法、公司法和税法,尤其擅长人力资源的法律服务。从事律师行业至今十多年,长期为山东潍柴动力机械、北京福田农用机械、上海华虹集团、新加坡裕廊腾飞、上海中智、三菱银行、三菱商事、西门子、欧倍德、宝丽来、松下电器、南部塑料、YKＫ、芬欧汇川、爱普生、综研化学、富士胶片、星琦电机等上百家单位提供了专业的法律服务，为上海、广州、苏州、无锡、常州、南京等地的外资企业举办了１０0多场企业内训和大型法律讲座。ﻩ李会平律师上海江三角律师事务所江苏事业部律师,毕业于华东政法大学,民商法法律硕士学位。具有丰富扎实的法律专业理论知识，在核心期刊上发表专业法律文章若干。曾在上海某法院民事庭挂职锻炼，参与案件的审理及判决书的撰写，并在法院期刊上发表数篇调研文章.在上海总部执业期间,获浦东新区法律咨询专线优秀接答员。服务范围为劳动人事合规、民商事及公司法等领域的诉讼及非诉业务。曾服务及正在服务的客户有:ECCＯ、华南国际、太阳联合保险中国有限公司、育碧电脑软件、腾讯、吉田建材、铁洋国际物流等单位。能够以英文为工作语言,运用英语与客户沟通、制作相关英文合同文件和法律文书。
