行政处罚与刑事处罚的衔接面临的难题2020年4月行政处罚与刑事处罚的衔接面临的难题本文关键词：衔接，行政处罚，难题，刑事处罚，面临行政处罚与刑事处罚的衔接面临的难题本文简介：摘要：行政执法与刑事司法作为具有强制执行力的法律,本质上都在于维护社会的管理秩序,两者之间具有一定的互通性,但也具有明显的区别。实践中,违法行为是否构成犯罪的判断、违法行为与犯罪行为同一性的判断以及行政处罚与刑事处罚折抵的判断已经成为两法衔接行政处罚与刑事处罚的衔接面临的难题本文内容：摘要：行政执法与刑事司法作为具有强制执行力的法律,本质上都在于维护社会的管理秩序,两者之间具有一定的互通性,但也具有明显的区别。实践中,违法行为是否构成犯罪的判断、违法行为与犯罪行为同一性的判断以及行政处罚与刑事处罚折抵的判断已经成为两法衔接的现实困境,亟需加以解决。关键词：行政执法;刑事司法;自上世纪九十年代以来,如何在行政执法与刑事司法之间建立科学有效的衔接,既不惘纵违法犯罪行为,又不扩大犯罪的打击面,长时间以来都是人们关注的焦点问题。为此,2001年,国务院制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《国务院规定》)。随后,为严格执行国务院相关规定,最高检或联合相关部门制定了多部规范性文件(1)。诸多规范性文件的制定和司法案例的发布,不仅体现这项工作的重要性,也反映出这项工作在实践中仍有不断改进的必要和空间,尤其是十八届三中全会、十八届四中全会《决定》中对这项工作又重新提出了要求,可见任务的紧迫性。一、违法行为是否构成犯罪的判断难题司法实践中,行政违法与刑事司法的衔接(简称:两法衔接)困境很多,首先的也是迫切需要解决的是,某种行为何时应当处以行政处罚,何时又应当处以刑事处罚。对此,已有规定显得较为笼统,并不便于实践操作。如,为了确保《行政处罚法》与犯罪行为之间的顺利连接,《国务院规定》将涉嫌构成犯罪的行为人应当接受刑事制裁作为行政机关移交公安机关的先决条件。尽管该规定对于两法衔接的进步意义不言而喻,但我们不得不深思的是,行为是否涉嫌犯罪本应属于司法机关的权力范围,行政机关是否有权判断涉嫌犯罪的具体行为?如果判断错误是否应当承担相应的赔偿责任呢?犯罪,即行为人的某一行为触犯了国家法律,进而承担严重刑罚。世界各国对犯罪都规定了严厉的制裁措施,除剥夺人身自由外,更为严重的是剥夺行为人的生命。正因如此,在资产阶级革命开始,各文明国家对于刑罚的规定、启动和适用都规定了严格的程序,防止任意不当的处罚侵犯到自由人的最基本权利。同样,新中国成立后,我国现行《刑法》、《刑事诉讼法》也对何为犯罪行为,哪个主体来判断是否构成犯罪都有明确的规定。其中,罪刑法定原则便是人权保障的最集中体现。不仅如此,拥有小宪法之称的《刑事诉讼法》对于刑事程序的启动也予以了详细规定。如《刑事诉讼法》第173条对人民检察院作出起诉或不起诉决定的情形进行了列举;第195条则规定了人民法院对具体被告人案件情况的认定方式。换句话说,国家赋予了人民法院和人民检察院判断某一违法行为是否构成犯罪的权力。因此,从法律上而言,只有人民法院和人民检察院才有权判断某种行为是否构成犯罪,构成何种犯罪,包括行政机关在内的任何机关和个人都无权认定公民构成或者涉嫌构成犯罪。行政机关认定特定行为涉嫌犯罪不仅无法源上的依据,而且也与实际不符。这是因为,行政违法与刑事处罚尽管都属于国家强制管理法的内容,但两法之间毕竟具有明显不同的功能分工,刑法作为其他法律的保障法,只有在其他法律法规无法发挥应有作用时才能启动,这其中当然包括行政处罚法,两者在适用程序上具有一定的递进性。相应的,两者启动和适用的具体要求也不尽相同。犯罪构成有其自身的特殊规定,只有符合该规定才可能涉嫌犯罪并最终定罪量刑,而行政机关日常处理的都是行政违法行为,对于犯罪构成并没有特殊研究。例如,行政违法行为更多的是强调行为在客观上违反了行政强制法规即可,对于违法的主观故意并不会过多关注。但刑事犯罪并非如此,刑法在判断某一行为是否构成犯罪时,不仅需要考虑当事人的主观因素,还要结合当事人的客观情况,通过主观和客观的结合,才可认定是否犯罪。此外,刑事犯罪可以分为各种犯罪形态,有预备、未遂、中止、既遂等,每种犯罪形态承担的刑事责任是不尽相同的。然而,行政处罚并不需要考虑上述任何一种犯罪形态,只要违反了行政管理规定便成立行政违法,否则便不成立违法。因此,设想行政机关判断某种行为涉嫌犯罪实在是超过了他们的能力范围。二、违法行为与犯罪行为同一性的判断难题所谓同一性的判断,是指根据相关规定,某一行为如果被处以了行政处罚,一般不再处以刑事处罚;但有的规定将已经受过行政处罚的行为在满足一定条件的情况下也规定可以处以刑事处罚,因此,两法衔接的第二个困境便是此次的同一性如何判断。由于我国立法技术上的原因,这个问题仍是实践中亟待解决的一大难题。就目前的立法例而言,我国法律法规对于涉嫌行政违法与刑事犯罪的规定模式可以分为三类:第一类仅仅是在法律责任的部分用一个条文大致加以规定。如我国《公司法》第215条(2)。第二类不仅是对非法行为实施行政处罚,更是要求成立犯罪的接受相应的刑事制裁。如我国《税收征收管理法》第65条(3)。第三类则更为丰富具体,既用一个条文大致加以规定,再在具体条文中明确行政处罚、追究刑事责任的情形。如我国《商标法》第61条(4)、第68条第1款。三类立法模式相比较而言,第二类、第三类模式可以让行政执法人员更为直观地理解同一违法行为是否构成犯罪。行政执法人员若依据第一类模式对同一违法行为进行判断,较难判断是否构成犯罪,以我国《证券法》为例,法律责任列举了48种行政违法行为情形,但是我国《刑法》仅仅只制裁19种涉及证券领域犯罪的违法行为,相差悬殊的犯罪行为数量,不禁让人疑问,只能说明有大部分的违法行为无需追究刑事责任,仅仅受到行政处罚即可。在这样一种相对混乱的情形下,行政执法人员若无较好的法律基础知识,对违法行为与犯罪行为同一性的判断可能产生分歧,加之大多案件中可能涉及的违法行为不止一个,如若部分涉及犯罪、部分仅涉及行政处罚,此种情况下对行政执法人员提出了更高的挑战。三、行政处罚与刑事处罚折抵的判断难题行政处罚与刑事处罚的折抵主要是指,某一行为如果已经被处以了行政处罚,则在以后的刑事处罚中应当予以折抵,以体现一事不再罚的基本法理,同理,受到过刑事制裁的行为也应当反映在行政处罚过程中,更为一目了然。例如,行政机关已经给予行政相对人罚款的行政处罚,那么在对其进行追究刑事责任时,若人民法院判处罚金的话,应当折抵相应的罚金。2001年《国务院规定》中也有相类似的规定。但现在的困境是,目前关于两法折抵应当如何操作。就现有规定而言,折抵的范围主要集中在财产罚和自由罚中。自由罚本质上就是羁押天数的折抵,一天折抵一天,而且由于行政处罚的羁押天数一般短于刑事处罚的时间,所以,人民法院在被判处犯罪人刑事制裁时,对于刑罚时间上的考虑多会折抵行政处罚的时间,自然没有太大争议。也就是说行为人若是在行政处罚阶段被先行羁押过,那么法院判决时会折抵其已羁押的时间。但对财产罚的折抵仍存在较大的争议,主要体现在行政处罚中的罚款与刑事制裁中的罚金如何折抵。之所以会出现此困境,主要是因为行政处罚的金额往往高于刑事处罚的金额,此时,刑事司法中金额折抵才能兼顾司法的权威性和一事不再理的基本法理。例如,当行政处罚的金额明显高于刑事处罚的金额时,司法机关如果全额抵消,全部以行政处罚金额冲抵罚金刑,则刑罚的威严性何在?是否涉嫌以行代刑的嫌疑?此类问题在实践中已经出现,如对偷逃纳税人处以高额罚款时,其涉嫌犯罪的行为是否应当刑事处罚,如何处罚,等等。行政处罚与刑事处罚的衔接实质上不仅仅体现在两个部门法之间的衔接,深层次上还有国家权力划分的考量因素。因此,两法衔接困境的的提出,并不仅是最终的研究目的,上述研究最终都是为了更好地优化、服务于两法背后的国家权力运行,更好的管理和服务社会发展。:[1]章剑生.行代行政法基本理论(第二版)[M].法律出版社,2014.[2]应松年.行政处罚法教程[M].法律出版社,2012.9.[3]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2002.[4]吕涛.检察建议的法理分析[J].法学论坛,2010(2).[5]练育强.人民检察院在两法衔接中职责之反思[J].政法论坛,2014(6).注释:1最高人民检察院分别于2001年12月、2004年3月、2006年1月单独或与其他部门共同发布了三部规范性文件——《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》.2《中华人民共和国公司法》第215条规定,违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任.3《中华人民共和国税收征收管理法》第65条规定,纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,妨碍税务机关追缴欠缴的税款的,由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金,并处欠缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任.4《中华人民共和国商标法》第61条规定:对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理.第68条第1款规定,商标代理机构有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令限期改正,给予警告、处一万元以上十万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处五千元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任.苏晓萌.行政执法与刑事司法的衔接问题研究[J].法制博览,2019(03):116-117.
