[精选]二级建造师法规合同法与建设工程纠纷处理笔记.docx

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第二部分合同法（20分；27分；20分）一、合同法原则及合同分类（３分；4分；1分）（一）熟悉合同法的基本原则及调整范围1、合同法的基本原则（1）平等原则1）合同当事人的法律地位一律平等。2）合同中的权利义务对等。3）合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。（2）自愿原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）不得损害社会公共利益原则2、合同法的调整范围（1）广义合同与狭义合同狭义的合同是指债权合同；广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。合同法的调整范围是狭义的合同。（2）不受合同法调整的主要关系类型1）有关身份关系的合同如婚姻合同（婚约）适用《婚姻法》、收养合同适用《收养法》等专门法。2）有关政府行使行政管理权的行政合同例如政府特许经营合同、公务委托合同（如税款代扣合同即是）、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。3）劳动合同4）政府间协议例1：下列属于我国《合同法》调整的法律关系是（）（09真）A、收养合同B、劳动合同C、税款代扣合同D、赠予合同【参考答案】D例2：下列各项合同中，属于合同法调整范围的是()。（10真）A、抵押合同B、供用电合同C、婚姻合同D、行政合同E、劳动合同【参考答案】AB例：下列合同中，由《合同法》调整的是()合同。（11真）A、婚姻B、收养C、买卖D、行政【参考答案】C（三）了解合同的分类1、有名合同与无名合同有名合同，也称典型合同，是法律对某类合同赋予专门名称，并设定专门规范的合同，如《合同法》分则所规定的十五类合同。无名合同，也称非典型合同，是法律上未规定专门名称和专门规则的合同。无名合同，是合同实践的常态。2、双务合同与单务合同依合同当事人之间是否互负义务，合同可以分为双务合同与单务合同。双务合同是当事人之间互相承担义务，或者说，当事人均承担义务的合同。例如买卖合同。单务合同是只有一方当事人承担给付义务，另一方不承担义务只享有权利的合同。例如，赠与合同。建设工程施工合同属于双务合同。3、有偿合同与无偿合同有偿合同是常见的合同形式，诸如买卖、租赁、运输、承揽等等。无偿合同有：借用合同、民间借款合同等。保管合同和委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同4、诺成合同和实践合同绝大多数合同是诺成合同；实践合同有：定金合同、民间借款合同等。5、要式合同与不要式合同要式合同是必须采取法定形式的合同，例如，中外合资经营合同经双方当事人签字盖章后必须经过政府主管部门批准后才成立，此“批准”即为法定形式。不要式合同不要求采取特定形式，当事人可以选择合同形式。合同实践中，以不要式合同居多。区别要式合同与不要式合同的意义在于，某些要式合同如果不具备法律、行政法规要求的形式，可能不产生合同效力。例：在下列选项中，属于不要式合同的是()。（10真）A、建设工程设计合同B、企业与银行之间的借款合同C、法人之间签订的保证合同D、自然人之间签订的借款合同【参考答案】D例：建设工程合同属于()。（11真）A、有名合同B、实践合同C、要式合同D、有偿合同E、单务合同【参考答案】ACD 6、格式合同和非格式合同格式合同是由提供方预先拟定，不允许相对人对其内容作任何修改变更的合同。提供格式条款的一方免除自己的责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。例：下列关于《合同法》中格式合同的表述，错误的是（）。（09真）A、格式合同由提供方事先拟定，可以重复使用B、提供格式条款的一方免除对方的责任、加重自己责任的，该条款无效C、对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释D、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的解释【参考答案】B 7、主合同和从合同主合同无效，从合同也无效（“从随主”）。例1：主债权债务合同无效，担保合同()，但法律另有规定的除外。（10真）A、仍然有效B、无效C、担保期间内有效D、效力待定【参考答案】B例2：根据《合同法》规定，建设工程施工合同不属于()。（10真）A、双务合同B、有偿合同C、实践合同D、要式合同【参考答案】C二、合同的订立（３分；3分；5分）（一）掌握要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的构成要件是：要约人以订立合同为目的向相对人所作的意思表示；要约内容具体确定；要约应表明一旦受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（合同即告成立）。例：在建设工程招标投标程序中，投标的法律性质是()。（11真）A、要约B、要约邀请C、反要约D、承诺【参考答案】A要约的方式包括书面形式、口头形式和行为三种。要约生效的情形具体可表现为：（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；（3）采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。例：根据《合同法》，要约生效的时间是()。（11真）A、要约人发出要约时B、要约到达受要约人时C、受要约人发出承诺时D、受要约人承诺到达时【参考答案】B要约的撤回，指在要约发生法律效力之前，要约人使其不发生法律效力而取消要约的行为。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”要约的撤销，指在要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”为了保护当事人的利益，《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的，都是否定了已经发出去的要约。其区别在于：要约的撤回发生在要约生效之前，而要约的撤销则是发生在要约生效之后。当要约人依法撤销要约或拒绝要约的通知到达要约人，或者期限届满而受要约人未作出承诺以及受要约人对要约内容作了实质性改变（视为新要约）时，要约失效。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但是如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出了某种承诺而约束要约人。行为人撤回其要约邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。例、从性质上讲，施工企业的投标行为属于()。（10真）A、要约B、要约邀请C、承诺D、询价【参考答案】A（二）掌握承诺1、承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。2、承诺的构成要件：（1）承诺必须由受要约人作出作出承诺的可以是受要约人本人，也可以是其授权代理人。受要约人以外的任何第三人即使知道要约的内容并就此作出同意的意思表示，也不能认为是承诺。（2）承诺须向要约人作出承诺是对要约内容的同意，须由要约人作为合同一方当事人。因此，承诺只能向要约人本人或其授权代理人作出，具有绝对的特定性，否则不为承诺。（3）承诺的内容必须与要约的内容一致若受要约人对要约的内容作实质性变更，则不为承诺，而视为新要约。实质性变更指包括合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。若承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（4）承诺应在有效期内作出若要约指定了有效期，则应在该有效期内作出承诺；若要约未指定有效期，则应在合理期限内作出承诺。3、承诺的生效（1）承诺生效时刻的确认《合同法》规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺生效时合同成立。（2）承诺期限的计算要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。4、承诺超期与承诺延误承诺超期是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”承诺延误是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”例：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为()。（11真）A、承诺撤回B、承诺延误C、新承诺D、新要约【参考答案】D 5、承诺的撤回承诺的撤回是指承诺发出之后，生效之前，承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”注意：要约可以撤回，也可以撤销。但是承诺却只可以撤回，而不可以撤销。例、下列选项中，没有发生承诺撤回效力的情形是()。（10真）A、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前到达要约人D、撤回承诺的通知与承诺通知同时到达要约人C、撤回承诺的通知在承诺通知到达要约入之后到达要约人D、撤回承诺的通知于合同成立之前到达要约人【参考答案】C（三）掌握合同的一般条款合同的一般条款包括：当事人名称，标的，数量，质量，价款或酬金，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。注意理解各种合同标的的类型，数量和质量的区别，价款和酬金的区别。（四）掌握合同的形式合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。其它形式即行为推定形式，只适用于法律明确规定、交易习惯许可或者要约明确表明时。例：甲施工企业与乙设备租赁站订立了一年的设备书面租赁合同，合同到期后，甲继续使用并向乙缴纳租金，乙接受，则该合同（）。A、有效B、无效C、担保后有效D、部分无效【参考答案】A（五）掌握缔约过失责任1、缔约过失责任概念缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。2、构成缔约过失责任应具备如下条件：（1）该责任发生在订立合同的过程中这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。只有合同尚未生效，或者虽已生效但被确认无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。合同是否有效存在，是判定是否存在缔约过失责任的关键。例：缔约过失责任与违约责任的区别主要表现为()。（10真）A、前者产生于订立合同阶段，后者产生于履行合同阶段B、前者须主观故意，后者须主观过失C、前者是侵权责任，后者是合同责任D、前者无须约定，后者须有约定【参考答案】A（2）当事人违反了诚实信用原则所要求的义务由于合同未成立，因此当事人并不承担合同义务。但是，在订约阶段，依据诚实信用原则，当事人人负有保密、诚实等法定义务，这种义务也称前合同义务。若当事人因过错违反此义务，则可能产生缔约过失责任。（3）受害方的信赖利益遭受损失所谓信赖利益损失，指一方实施某种行为（如订约建议）后，另一方对此产生信赖（如相信对方可能与自己立约），并为此发生了费用，后因前者违反诚实信用原则导致合同未成立或者无效，该费用未得到补偿而受到的损失。3、缔约过失责任的主要情形（1）假借订立合同，恶意进行磋商恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下以订立合同为名目与他人磋商。其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况依诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知义务，主要包括：告知自身财务状况和履约能力；告知标的物真实状况（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若违反此项义务，即构成欺诈；若因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。（3）其他违背诚实信用原则的行为主要有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。三、合同的效力（３分；4分；5分）（一）掌握合同的生效1、合同成立合同成立是指当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致。合同成立不同于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立体现了当事人的意志，而合同生效体现国家意志。（1）合同成立的一般要件1）存在订约当事人2）订约当事人对主要条款达成一致3）经历要约与承诺两个阶段（2）合同成立时间“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”各方当事人签字或者盖章的时间不在同一时间的，最后一方签字或者盖章时合同成立。“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”此时，确认书具有最终正式承诺的意义。例：甲施工单位由于施工需要大量钢材，遂向乙供应商发出要约，要求其在一个月内供货，但数量待定。乙回函表示：一个月内可供货2000吨，甲未作表示。下列表述正确的是()。（10真）A、该供货合同成立B、该供货合同已生效C、该供货合同效力待定D、该供货合同未成立【参考答案】D（3）合同成立地点“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”2、合同生效合同生效需要具备以下要件：（1）订立合同的当事人必须具有相应民事权利能力和民事行为能力“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”（2）意思表示真实（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益（4）具备法律所要求的形式（二）掌握无效合同1、无效合同2、无效合同的主要类型如下：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都是无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销合同。（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（3）以合法形式掩盖非法目的（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时，必须是违反了法律、行政法规的强制性规范才导致合同无效，违反其中任意性规范并不导致合同无效。例：根据《合同法》，下列情形属于合同无效的是()。（11真）A、当事人丧失履约能力B、当事人对合同有重大误解C、违反法律的强制性规定D、违反法定的形式【参考答案】C 3、无效免责条款合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”例、根据合同法的规定，建筑施工合同中约定出现因()时免除自己责任的条款，该免责条款无效。（10真）A、合同履行结果只有对方受益B、不可抗力造成对方财产损失C、履行合同造成对方人身伤害D、对方不履行合同义务造成损失E、故意或重大过失造成对方财产损失【参考答案】CE（三）掌握可变更、可撤销合同1、可变更、可撤销合同的概念2、可变更、可撤销合同的原因（1）因重大误解订立的合同重大误解的构成条件如下：1）表意人因为误解作出了意思表示2）表意人的误解是重大的3）误解是由表意人自己的过失造成的4）误解不应是表意人故意发生的（2）显失公平1）合同在订立时就显失公平。2）合同的内容在客观上利益严重失衡。3）受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。（3）因欺诈、胁迫而订立的合同因欺诈、胁迫而订立的合同应区分为两类：一类是欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的，应作为无效合同对待；另一类是以欺诈、胁迫的手段订立合同但未损害国家利益的，应作为可变更、可撤销合同处理，即被欺诈人、被胁迫人有权将合同变更或撤销。（4）乘人之危而订立的合同3、撤销权的行使（1）行使撤销权的主体如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。（2）撤销权的救济一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。（3）撤销权的消灭有下列情形之一的，撤销权消灭：1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。例：根据《合同法》规定，债权人应自知道或者应当知道撤销事由之日起()年内行使撤销权。（10真）A、1 B、2 C、5 D、20【参考答案】A例：在可撤销合同中，具有撤销权的当事人没有行使撤销权导致撤销权消灭的时间是自知道或应当知道撤销事由之日起()。（11真）A、1个月B、3个月C、6个月D、1年【参考答案】D注意可变更、可撤销合同与无效合同的区别1）原因不同无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。2）原因与结果的关系不同无效合同的原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。3）确认合同效力的机关不同确认合同无效的机关不仅包括人民法院和仲裁机构，国家有关市场管理机关也有权依法确认合同无效。例如，根据《招标投标法》，对恶意串通中标的，国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效，也即确认合同无效。确认合同的变更或撤销的机关只有人民法院和仲裁机构。（四）掌握效力待定合同1、效力待定合同的概念效力待定合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。效力待定合同在订立时是无效的，只有经过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。2、效力待定合同的类型及其处理（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”（3）越权订立的合同“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”（4）无处分权人订立的合同“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”例：某建筑公司从本市租赁若干工程模板到外地施工。施工完毕后，因觉得模板运回来费用很高，建筑公司就擅自将该批模板处理了。后租赁公司同意将该批模板卖给该建筑公司。则建筑公司处理该批模板的行为()。（10真）A、无效B、有效C、效力待定D、失效【参考答案】B注意：效力待定合同与可撤销合同的区别（1）合同的性质不同可撤销合同属于有效合同，在未被撤销前，对双方当事人都具有约束力。而效力待定合同实际上是未发生效力的合同，在经过权利人确认后才转化为有效合同。（2）合同的效力不同可撤销合同具有履行效力，履行期届至时，债务人负有履行的义务，不履行应承担违约责任。但未履行者请求撤销合同，经法院或者仲裁机构撤销合同后，合同自始视为无效，此时违约责任不能成立。效力待定合同在没有被权利人确认之前是无效合同，不具有履行的效力。在被权利人确认后则是有效合同，具有履行的效力。（3）形成原因不同构成可撤销合同的法定原因是重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。效力待定合同的形成原因则主要是当事人不具备签订此合同的相应的权利。例：关于效力待定合同的说法，正确的是()。（11真）A、善意相对人不可撤销效力待定合同B、效力待定合同的相对人具有催告权C、效力待定合同是生效合同D、效力待定合同是无效合同【参考答案】B（五）了解附条件和附期限合同1、附条件合同“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”在附条件合同的条件成就之前，当事人不应违背法律或者诚实信用原则，为自己利益不正当促成或者阻止条件的成就，而应听任条件的自然发生，否则，应承担不利后果。2、附期限合同“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”注意：附期限合同与附条件合同的区别附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的区别：期限为将来确定要发生的事实，是可知的；而所附的条件则是将来可能发生也可能不发生，例：甲乙采购合同约定，甲方交付20％定金时，采购合同生效。该合同是()。（10真）A、附生效时间的合同B、附生效条件的合同C、附解除条件的合同D、附终止时间的合同【参考答案】B四、合同履行（４分；3分；2分）（一）合同履行的一般规定1、合同履行的原则（1）全面、适当履行的原则（2）遵循诚实信用的原则（3）公平合理，促进合同履行的原则（4）当事人一方不得擅自变更合同的原则2、合同履行的主体合同履行的主体包括完成履行的一方（履行人）和接受履行的一方（履行受领人）。完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。但是法律规定、当事人约定或者性质上必须由债务人本人亲自履行者除外。另外，当事人约定的债务人之外第三人也可为履行人。但是，约定代为履行债务的第三人的不履行责任却要由原债务人承担。例：某承包人委托某进出口代理商进口成套设备，该代理商依约以自己名义与境外设备供应商订立进口合同，该合同双方约定该供应商将设备运至项目现场，接受人为该承包人。本例即属于上述“当事人约定由债务人向第三人履行债务”的情形。3、合同条款空缺（1）合同条款空缺的概念（2）解决合同条款空缺的原则“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”（3）解决合同条款空缺的具体规定1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。7）执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”（二）建设工程合同履行纠纷处理1、解除建设工程施工合同的条件问题在合同履行过程中，由于一些条件的出现会导致合同当事人解除合同，《解释》中对于解除合同的条件及其法律后果作出了进一步的规定。（1）发包人请求解除合同的条件承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：①明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；②合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；③已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；④将承包的建设工程非法转包、违法分包的。（2）承包人请求解除合同的条件发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：①未按约定支付工程价款的；②提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；③不履行合同约定的协助义务的。上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。例：发包人具有下列()情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，人民法院应予支持。（10真）A、未按约定支付工程价款的B、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的C、施工现场安装摄像设备全程监控D、施工现场安排大量人员E、不履行合同约定的协助义务的【参考答案】ABE（3）合同解除后的法律后果1）《合同法》关于合同解除的相关法律规定2）《解释》中关于合同解除的相关规定建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。3）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。2、建设工程质量不符合约定情况下责任承担问题（1）因承包商过错导致质量不符合约定的处理《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”（2）因发包人过错导致质量不符合约定的处理《解释》第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：①提供的设计有缺陷；②提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；③直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”（3）发包人擅自使用后出现质量问题的处理建设工程经验收合格的，方可交付使用。”《解释》第23条也对于工程质量产生的争议如何进行鉴定做出了原则性规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。3、对竣工日期的争议问题竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。合同中约定的竣工日期是发包人限定的竣工日期的底线，如果承包人超过了这个日期竣工就将为此承担违约责任。而实际竣工日期则是承包人可以全面主张合同中约定的权利的开始之日，如果该日期先于合同中约定的竣工日期，承包商可以因此获得奖励。我国建设工程施工合同（示范文本）第32.4款规定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。《解释》第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”从这个规定我们看到，应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。（2）由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。《解释》第14条规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。（3）由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议《解释》第14条同时做出了下面的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。4、对计价方法的争议问题对计价方法的纠纷主要表现在以下几个方面：（1）因变更引起的纠纷1）工程量的变化导致价格的纠纷2）工程质量标准的变化导致价格的纠纷《解释》第16条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（2）因工程质量验收不合格导致的纠纷《解释》第16条也同时作出了规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第3条规定处理。也即：1）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（3）因利息而产生的纠纷《解释》第17条对于计付标准做出了规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，《解释》第18条也对何时开始计付利息做出了规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1）建设工程已实际交付的，为交付之日；2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（4）因合同计价方式产生的纠纷《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定：合同价可以采用以下方式：1）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。2）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。3）成本加酬金。合同总价由成本和建设单位支付给施工单位的酬金两部分构成。《解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”5、对工程量的争议问题（1）工程结算的程序工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：1）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。2）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。3）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。4）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。5）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。（2）关于确认工程量引起的纠纷1）对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认《解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”2）对于确认工程量的时间的纠纷如果建设单位迟迟不确认施工单位完成的工程量，就会导致施工单位不能及时得到工程款，这样就损害了施工单位的利益。为了保护合同当事人的合法权益，《解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”6、建设工程价款优先受偿权问题（1）《担保法》与《合同法》在工程款优先受偿权问题上的冲突（2）建设工程价款优先受偿权问题的司法解释1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。3）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。（二）掌握抗辩权抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人的履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。需要注意的是，抗辩权的行使只能暂时拒绝对方的履行请求，即中止履行，而不能消灭对方的履行请求权。一旦抗辩权事由消失，原抗辩权人仍应当履行其债务。1、同时履行抗辩权（1）同时履行抗辩权的概念同时履行，是指合同订立后，在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。施工承包合同就是双务合同，施工单位有义务要修建工程，建设单位有义务要支付工程款。只有一方有义务的合同称为单务合同，例如赠与合同就是单务合同。抗辩权必须适用于双务合同。（2）同时履行抗辩权的成立条件1）由同一双务合同产生互负的债务双务合同是产生抗辩权的基础，单务合同中不存在抗辩权的问题。2）在合同中未约定履行顺序这正是同时履行的本质。如果约定了履行顺序，其抗辩权就不是同时履行抗辩权，而是后面要提到的异时履行抗辩权了。3）当事人另一方未履行债务4）对方的对待给付是可能履行的义务（3）同时履行抗辩权的行使与效力1）同时履行抗辩权只能由当事人行使，法院不能依职权主动适用。2）同时履行抗辩权有阻却对方请求权的效力，没有消灭对方请求权的效力。2、先履行抗辩权（1）先履行抗辩权的概念先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行的请求。（2）先履行抗辩权的成立条件1）由同一双务合同产生互负的对待给付债务；2）合同中约定了履行的顺序；3）应当先履行的合同当事人没有履行合同债务或者没有正确履行债务；（3）先履行抗辩权的行使与效力先履行抗辩权在当事人行使时，可采取明示或采取默示。行使先履行抗辩权，在他方未先履行义务前，可拒绝自己履行义务，并不承担违约责任。3、不安抗辩权（1）不安抗辩权的概念不安抗辩权是指具有先给付义务的一方当事人，当相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。依据《合同法》第68条，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1）经营状况严重恶化；2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3）丧失商业信誉；4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。例：应当先履行合同义务的一方当事人有确切证据证明对方()，有权行使不安抗辩权。（11真）A、经营状况严重恶化B、法定代表人被追究刑事责任C、丧失商业信誉D、企业负有较大债务E、转移资产以逃避债务【参考答案】ACE（2）不安抗辩权的成立条件1）双方当事人基于同一双务合同而互负债务。2）债务履行有先后顺序3）履行顺序在后的一方履行能力明显下降，有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。4）履行顺序在后的当事人未提供适当担保（3）不安抗辩权的行使与效力行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。中止履行时，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未履行的，可以解除合同。例：在某建设单位与供应商之间的建筑材料采购合同中约定，工程竣工验收后1个月内支付材料款。期间，建设单位经营状况严重恶化。供应商遂暂停供应建筑材料，要求先付款，否则终止供货。则供应商的行为属于行使()。（10真）A、同时履行抗辩权B、先履行抗辩权C、不安抗辩权D、先诉抗辩权【参考答案】C（三）熟悉代位权代位权，是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。如果满足以下四个条件可以由债权人向人民法院请求代位权：债权人对债务人债权到期；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。代位权行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用由债务人承担。例：甲欠乙50万元工程款，乙又欠丙20万元货款。因乙怠于行使到期债权，又不能清偿对丙的欠款，为此丙起诉甲要求支付欠款。下列说法正确的是()。（11真）A、丙不能以自己的名义起诉甲B、丙起诉甲是在行使代位权C、丙的主张应当以50万元为限D、丙必要的诉讼费用由自己承担【参考答案】B（四）了解撤销权1、概念2、撤销权的构成要件（1）债务人实施了处分财产的行为包括如下三种情形：1）债务人放弃到期债权。也就是说，债务人享有对第三人的到期债权，但是，债务人免除了该第三人（即债务人的债务人）的债务。2）债务人无偿转让财产。这主要指，债务人将其财产赠与他人。3）债务人以明显不合理的低价转让财产。（2）债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立之后（3）债权人处分财产的行为已经发生效力（4）债务人处分财产的行为侵害债权人债权例：下列事由中，债权人不能行使法定撤销权的是()。（11真）A、受让人明知债务人以明显不合理的低价转让财产B、债务人放弃到期的债权C、债务人将巨额财产赠予他人D、债务人出售其全部财产【参考答案】D 3、撤销权的行使期限撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。五、合同的变更、转让与权利义务终止（３分；4分；2分）（一）掌握合同的变更1、合同变更的概念合同的变更有广义与狭义的区分。狭义的变更是指合同内容变更。广义的合同变更是指除包括合同内容的变更外，还包括合同主体的变更。这实质上是合同的转让。2、合同变更的类型合同变更分为约定变更和法定变更。（1）约定变更当事人经过协商达成一致意见，可以变更合同。例：甲乙两公司签订了建筑材料买卖合同，经当事人双方协商一致才能变更的情形是()。（11真）A、甲公司名称变更B、乙公司的法定代表人变更C、合同签约人变更D、采购数量变更【参考答案】D（2）法定变更法律也规定了在特定条件下，当事人可以不必经过协商而变更合同。《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”3、合同变更的条件（1）合同关系已经存在。（2）合同内容发生变化当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。例：根据《合同法》规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为()。（10真）A、变更B、重新协定C.、则上变更D、未变更【参考答案】D（3）经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定（4）符合法律、行政法规要求的方式4、合同变更的效力合同的变更仅及于发生变更的部分，已经发生变更的部分变更后的为准；已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据；未变更部分继续原有的效力。5、注意施工合同变更可能的六种情形如合同中工作数量的改变等。（二）掌握合同的转让1、合同转让的概述合同转让的类型：1）合同权利转让2）合同义务转移3）合同权利义务概括转让（也称概括转移）2、债权转让（1）转让的条件1）被转让的合同权利须有效存在无效合同或者已经被终止的合同不产生有效合同权利，不产生有效的合同权利转让。2）转让人与受让人达成合同权利转让的协议3）被转让的合同权利应具有可转让性。《合同法》规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让；②按照当事人约定不得转让；③依照法律规定不得转让。”4）债权人应通知债务人债权人转让债权需通知债务人，未通知债务人的，转让对债务人不产生效力。例：按照合同法的规定，债权人转让权利应当通知债务人。债权人转让权利的通知()。（10真）A、不得自行撤销B、有权自行撤销C、经受让人同意可以撤销D、经债务人同意可以撤销E、必须经各方协商一致才能撤销【参考答案】AC（3）债权转让的效力1）受让人成为合同新债权人2）其他权利随之转移①从权利随之转移②抗辩权随之转移《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”③抵销权的转移《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”3、债务转移（1）债务转移的概念（2）合同义务转移的条件1）被转移的债务有效存在。2）经债权人同意3）被转移的债务应具有可转移性如下合同不具有可转移性：其一，某些合同债务与债务人的人身有密切联系，诸如，以特定债务人特定技能为基础的合同（例如演出合同），以特别人身信任为基础的合同（例如委托合同），一般情况下，此类合同义务不具有可转移性。其二，如果当事人特别约定合同债务不得转移，则这种约定应当得到遵守。其三，如果法律强制性规范规定不得转让债务，则该合同债务不得转移。例如《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。这就属于法律强制性规范规定债务不得转移的情形。（3）转移的效力1）承担人成为合同新债务人2）抗辩权随之转移债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。3）从债务随之转移4、合同权利义务概括转让企业合并或者分立，原企业的合同权利义务将全部转移给新企业，这属于法定的权利义务概括转移，因此，不需要取得合同相对人的同意。（三）掌握合同权利义务的终止1、概述：合同权利义务终止，不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款（如仲裁条款）的效力。例1：合同的权利义务终止，不影响合同中()条款的效力。（10真）A、履行时间B、履行地点C、争议解决D、质量检验【参考答案】C例2：合同权利义务终止时，不影响()之效力。（11真）A、结算条款B、清理条款C、仲裁条款D、担保条款E、变更条款【参考答案】ABC 2、合同权利义务因解除而终止（1）合同解除的概念（2）合同解除的分类1）协商解除2）单方解除（3）法定解除有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1）因不可抗力致使不能实现合同目的；2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（预期违约）3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（迟延催告解除）4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（迟延立即解除）（5）合同解除的法律后果合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。注意：解除合同后只能要求赔偿损失，不能要求支付违约金和继续履行。例：下列违约责任承担方式可以并用的有()。（10真）A、赔偿损失与继续履行B、实际履行与解除合同C、定金与支付违约金D、赔偿损失与修理、重作、更换E、违约金与解除合同【参考答案】AD 3、导致合同终止的其他原因《合同法》第91条规定，导致合同终止的原因主要有：1）履行：债务已经按照约定履行；2）解除：合同解除；（解除）3）抵销：债务相互抵销；4）提存：债务人依法将标的物提存：5）免除：债权人免除债务；6）混同：债权债务同归于一人；六、违约责任（１分；7分；3分）（一）掌握违约责任的承担方式1、违约责任与违约行为（1）违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。违约责任实行严格责任原则。有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由时才可以免除违约责任。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：1）单方违约与双方违约；2）预期违约与实际违约。违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，更主要表现为补偿性。2、承担违约责任的基本形式（法定责任形式）（1）继续履行当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：1）法律上或者事实上不能履行；2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；3）债权人在合理期限内未要求履行。（2）采取补救措施对违约责任没有约定或者约定不明确，或不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（3）赔偿损失根据《合同法》，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。例：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在合同对违约责任没有具体约定的情况下，违约方应当承担的法定违约责任有()。（10真）A、继续履行B、采取补救措施C、赔偿损失D、支付违约金E、定金【参考答案】ABC 3、违约金与定金（1）违约金违约金，是指当事人在合同中或合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”（2）定金定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。（3）违约金与定金的选择违约金存在于主合同之中，定金存在于从合同之中。它们可能单独存在，也可能同时存在。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。例：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方()条款。（10真）A、应当适用违约金B、应当适用定金C、可以选择适用违约金或者定金D、可以同时适用违约金和定金【参考答案】C 4、违约责任的特殊承担方式（1）先期违约先期违约，也叫预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”（3）因第三人原因违约的情形《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”（4）违约与侵权竞合的情形《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”（二）掌握不可抗力及违约责任的免除1、不可抗力不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力一般包括如下情况：（1）自然事件，如地震、洪水、火山爆发、海啸等；（2）社会事件，如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。2、违约责任的免除违约责任免责，是指在履行合同的过程中，因出现法定的免责条件或者合同约定的免责事由导致合同不履行的，合同债务人将被免除合同履行义务。（1）约定的免责合同中可以约定在一方违约的情况下免除其责任的条件，这个条款称为免责条款。免责条款并非全部有效，侵犯对方人身权或财产权的免责条款是无效的。（2）法定的免责法定的免责是指出现了法律规定的特定情形，即使当事人违约也可以免除违约责任。“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”例：下列情形中，可以导致施工单位免除违约责任的是（）（09真）A、施工单位因严重安全事故隐患且拒不改正而被监理工程师的责令暂停施工，致使工期延误B、因拖欠民工工资，部分民工停工抗议导致工期延误C、地震导致已完工程被爆破拆除重建，造成建设单位费用增加D、由于工人投保意处伤害险，因公致残工人的医疗等费用由保险公司支付【参考答案】C七、合同的担保（３分；2分；0分）（一）掌握保证1、保证保证担保的当事人包括：债权人、债务人、保证人。例：施工企业要求建设单位出具银行保函作为工程款支付担保，则保证人应为()。（11真）A、监理单位B、银行C、建设单位D、施工企业【参考答案】B保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。2、保证人的资格条件《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。3、保证方式保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（1）一般保证一般保证是指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为清偿债务的保证方式。《担保法》第17条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”（2）连带责任保证“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”4、保证期间（1）保证期间的含义保证期间是指保证人承担保证责任的期间。一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（2）保证期间的合同变更保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。（注：依《担保法解释》，保证人对未转让的部分仍应承担责任。）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。（注：依《担保法解释》，保证人仍应在原担保范围内承担责任。）保证合同另有约定的，按照约定。（二）掌握定金1、定金的概念和性质（1）定金是合同当事人一方预先给付对方一定数额金钱的担保方式。（2）定金具有证明、预先给付、担保的性质。2、注意定金与违约金、预付款的区别。定金罚则：给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金。3、定金生效的条件主合同无效，则定金合同也无效。定金合同从实际交付定金之日起生效。注意定金不得超过主合同标的额的20%。例1：6月1日，甲乙双方签订建材买卖合同，总价款为100万元，约定由买方支付定金30万元。由于资金周转困难，买方于6月10日只交付了25万元，买方予以签收。下列说法正确的是（）。（09真）A、买卖合同是主合同，定金合同是从合同B、买卖合同自6月10日成立C、定金合同自6月1日成立D、若卖方不能交付货物，应返还50万元E、若买方不履行购买义务，仍可要求卖方返还5万元【参考答案】AE例2：定金合同从()之时生效。（11真）A、双方当事人签字B、合同备案C、定金实际交付D、主合同成立【参考答案】C例3：某项目设计费用为100万元，合同约定定金为设计费用的15％。发包方依约支付定金后，设计承包方不履行合同，给发包方造成12万元损失。发包人对此可获支持的最大价款为()万元。（11真）A、24 B、27 C、30 D、42【参考答案】C（三）了解担保方式及特点1、担保的形式。担保形式：保证、抵押、质押、留置、定金，其中保证只能由第三人提供担保。例：根据《担保法》规定，必须由第三人为当事人提供担保的方式是()。（10真）A、保证B、抵押C、留置D、定金【参考答案】A 2、五种担保形式的特点。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任；抵押不转移抵押人对抵押物的占有；质押则由出质人将质物交由质权人保管。留置的财产只能是动产。留置期不少于两个月。例：关于担保的说法，正确的是()。（11真）A、质押不转移对质押财产的占有B、建筑物占用范围内的建设用地使用权可以单独作为抵押的对象C、债务履行期届满质权人未受清偿的，只能与债务人协议，以将质押财产拍卖的方式来清偿债务D、以汇票作为质押财产的权利质押合同，自权利凭证交付之日起生效【参考答案】D第三部分建设工程纠纷的处理（18分；20分；13分）一、民事纠纷处理的方式（２分；3分；1分）建设工程民事纠纷的处理方式主要有四种，分别是和解、调解、仲裁和诉讼。例：以下不属于民事纠纷处理方式的是()。（10真）A、当事人自行和解B、行政复议C、行政机关调解D、商事仲裁【参考答案】B（一）掌握民事诉讼的特点1、民事诉讼的概念民事诉讼，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，以及由此产生的各种诉讼关系的总和。诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。2、民事诉讼的基本特征（1）公权性民事诉讼是由人民法院代表国家意志行使司法审判权，通过司法手段解决平等民事主体之间的纠纷，这使得民事诉讼与具有民间性质的调解和仲裁有所不同。（2）强制性民事诉讼的公权性，决定了其在案件的受理和执行等方面具有强制性。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，如果一方当事人不愿意进行调解、仲裁，调解和仲裁将不会发生。但民事诉讼则不同，只要原告起诉符合法定的条件，无论被告是否愿意，诉讼都会发生。此外，民间的和解、调解协议的履行依靠当事人的自觉，不具有强制执行的效力，但法院的裁判则具有强制执行的效力，当事人不自动履行生效裁判，法院依另一方当事人申请可依法强制执行。（3）程序性民事诉讼是依照法定程序进行的诉讼活动，无论是法院，还是当事人和其他诉讼参与人，均须按照民事诉讼法律规定的程序实施诉讼行为。与民事诉讼相比，民间调解通常没有严格的程序规则，仲裁虽然也要按照预先确定的程序进行，但相对灵活，当事人的选择权也较大。（二）掌握仲裁的特点1、仲裁的概念仲裁指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。《仲裁法》的调整范围仅限于民商事仲裁,劳动争议仲裁和农业承包合同纠纷仲裁不受《仲裁法》的调整。此外，根据《仲裁法》第3条的规定，“下列纠纷不能仲裁：婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议。”例：下列纠纷、争议中，适用于《仲裁法》调整的是()。（10真）A、财产继承纠纷B、劳动争议C、婚姻纠纷D、工程款纠纷【参考答案】D 2、仲裁的基本特点（1）自愿性是否将纠纷提交仲裁，向哪个仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭如何组成，仲裁员的选择，以及仲裁的审理方式等都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定的。（2）专业性专家裁案，是民商事仲裁的重要特点之一。（3）灵活性（4）保密性仲裁以不公开审理为原则。例：仲裁的保密性特点体现在它以()为原则。（11真）A、不开庭审B、不允许代理人参加C、不公开审理D、不允许证人参加【参考答案】C（5）快捷性仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出即发生法律效力。例：一裁终局原则体现了仲裁的()特点。（11真）A、专业性B、自愿性C、独立性D、快捷性【参考答案】D（三）熟悉和解与调解1、和解（1）和解的概念和解是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。（2）和解的适用和解的应用非常广泛，发生争议后，当事人即可自行和解；即使在申请仲裁或诉讼后仍然可以和解。当事人申请仲裁后，自行和解，达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。和解可以发生在民事诉讼的任何阶段。当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼，当事人通过和解处理纠纷，但审判阶段的和解没有法律效力。当事人和解以后，可以请求法院调解，制作调解书，产生法律效力。在执行中，双方当事人在自愿协商的基础上，达成的和解协议，产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的，对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。2、调解（1）调解的概念调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或依合同约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。（2）调解的形式法院调解，是指在人民法院的主持下，在双方当事人自愿的基础上，以制作调解书的形式，从而解决纠纷的一种方式。民间调解，即在当事人以外的第三人或组织的主持下，通过相互谅解，使纠纷得到稳妥的解决,无约束力行政调解，或称行政调处，是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、行政法规、规章及政策，处理纠纷的一种方式,无约束力仲裁调解。仲裁庭在作出裁决前，可以进行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。仲裁的调解达成协议，应当制作调解书或者裁决书,对当事人有约束力例1：建设工程民事纠纷经不同主体调解成功并制作了调解书，其中可以强制执行的是（）（09真）A、双方签收的由人民调解委员公制作的调解书B、双方签收的仲裁调解书C、人民法院依法作出但原告方拒绝签收的调解书D、双方签收的由人民政府职能部门依法作出的调解书【参考答案】B例2、下列选项中，对调解的理解错误的是()。（10真）A、当事人庭外和解的，可以请求法院制作调解书B、仲裁调解生效后产生执行效力C、仲裁裁决生效后可以进行仲裁调解D、法院在强制执行时不能制作调解书【参考答案】C例3：王某在施工现场工作时不慎受伤，在监理工程师的调解下，王某与雇主达成协议，雇主一次性支付王某两万元作为补偿，王某放弃诉讼权利。这种调解方式属于()。（11真）A、行政调解B、法院调解C、仲裁调解D、人民调解【参考答案】D例4：在法院的主持下，甲乙双方就纠纷的解决达成了调解协议，法院依法制作了调解书但在送达前甲方反悔，这时法院应该()。（11真）A、径行判决B、强制执行C、留置送达D、重新调解【参考答案】A二、证据（０分；3分；5分）证据，是指在诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据资料。掌握证据的种类才能正确搜集证据；掌握证据的保全才能不使对自己有利的证据灭失；掌握证据的应用才能真正发挥证据的作用。（一）掌握证据的种类民事证据有以下7种，分别是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。1、书证和物证（1）书证，是指以所载文字、符号、图案等方式所表达的思想内容来证明案件事实的书面材料或者其他物品。书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料（但非纸类材料亦可成为书证载体），如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等（2）物证物证，则是指能够证明案件事实的物品及其痕迹，凡是以其存在的外形、重量、规格、损坏程度等物体的内部或者外部特征来证明待证事实的一部或者全部的物品及痕迹，均属于物证范畴。例如，在工程实践中，在对建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据，往往表现为物证这种形式。2、视听资料视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，只要不是以侵害他人合法权益（如侵害隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。3、证人证言和当事人陈述（1）证人证言证人是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。例：根据《民事诉讼法》规定，（）可以作为民事诉讼证人。（09真）A、本案审判员B、涉及本案的鉴定人员C、本案原告诉讼代理人D、本案被告的亲属【参考答案】D（2）当事人陈述当事人陈述，是指当事人在诉讼或仲裁中，就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”4、鉴定结论和勘验笔录（1）鉴定结论当事人申请鉴定，应当注意在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1）鉴定程序或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；2）鉴定程序严重违法的；3）鉴定结论明显依据不足的；4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。（2）勘验笔录勘验笔录，是指的人民法院为了查明案件的事实，指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量，并将查验的情况与结果制成的笔录。例1：民事诉讼的证据不包括（）（09真）A、书证B、物证C、视听资料D、科学试验【参考答案】D例2：当事人提交给法院的以下材料中，不属于民事诉讼证据的有()。（10真）A、建筑工程法规B、建筑材料检验报告C、工程竣工验收现场录像D、双方往来的电子邮件E、代理意见【参考答案】AE（二）熟悉证据的保全和应用1、证据保全（1）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（2）证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。《仲裁法》第46条也规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”（3）证据保全的实施人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。2、证据的应用（1）证明对象（2）举证责任谁主张，谁举证。不需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实；已为法院发生效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。例1：根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人无需举证证明的事实有（）（09真）A、太阳自东方升起，自西方落下B、人受重伤后若得不到及时救治，会有生命危险C、人所共知的某项单位偷工减料D、已被仲裁机构生效的裁决书所确认的事实E、已被人民法院生效裁判所确认的事实【参考答案】ADE例2：在民事诉讼中，当事人不需要运用证据加以证明的是()的事实。（10真）A、请求实体权益B、免除自己法律责任C、主张程序违法D、对方承认【参考答案】D（3）证据的收集与固定（4）证明过程1）举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。2）证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。证据交换制度的设立，有利于当事人之间明确争议焦点，集中辩论；有利于法院尽快了解案件争议焦点，集中审理；有利于当事人尽快了解对方的事实依据，促进当事人进行和解和调解。3）质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。4）认证认证，即证据的审核认定，是指人民法院对经过质证或当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断，确认其能否作为认定案件事实的根据。认证是正确认定案件事实的前提和基础，其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。三、民事诉讼法（7分；4分；3分）民事诉讼基本制度包括：合议制度；回避制度；公开审理制度；两审终审制度。（一）掌握诉讼管辖与回避制度1、诉讼管辖（1）级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。2）中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。3）高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4）最高法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。（2）地域管辖地域管辖，是指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系，划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。地域管辖实际上是以法院与当事人、诉讼标的以及法律事实之间的隶属关系和关联关系来确定的，主要包括如下几种情况：1）一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：①对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。②对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。2）特殊地域管辖特殊地域管辖，是指以被告住所地，诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。与工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”在这里，合同履行地是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的的交付地点。“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”。发生合同纠纷的，我国《民事诉讼法》还规定了协议管辖制度。所谓协议管辖，是指合同当事人在纠纷发生前后，在法律允许的范围内，以书面形式约定案件的管辖法院。协议管辖仅适用于合同纠纷。《民事诉讼法》第25条规定：“合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”例：甲地注册的建设单位与乙地注册的施工企业在丙地签订了建设工程施工合同。合同约定项目所在地为丁地，若发生纠纷，向丙地法院起诉。则该合同确定诉讼管辖的标准为()。（11真）A、原告住所地B、被告住所地C、合同签订地D、合同履行地【参考答案】C 3）专属管辖专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件和专门由特定的法院管辖。专属管辖是排他性管辖，排除了诉讼当事人协议选择管辖法院的权利。专属管辖与一般地域管辖和特殊地域的关系是：凡法律规定为专属管辖的诉讼，均适用专属管辖。三种适用专属管辖的案件。其中，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。但是应当注意的是，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖，适用合同纠纷的地域管辖原则，发包人和承包人也可在发包人住所地、承包人住所地、合同签订地、施工行为地（工程所在地）的范围内，通过协议确定管辖法院。（3）移送管辖和指定管辖1）移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2）指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。（4）管辖权异议当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。例：下列关于诉讼管辖的表述正确的是（）。（09真）A、第一审重大涉外民事案件应当由中级人民法院管辖B、建设工程施工合同纠纷应当由不动产所在地人民法院管辖C、受移送人民法院认为移送的案件不属于本院管辖的，可继续移送有管辖权的人民法院D、房屋买卖纠纷实行“原告就被告”原则【参考答案】A 2、回避审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。例：为保证案件的公正处理，民事诉讼法规定了回避制度。下列人员中()若与审理的案件有利害关系，应当回避。（10真）A、法院的书记员B、勘验人C、鉴定人D、出庭的证人E、被告方的诉讼代理人【参考答案】ABC根据《民事诉讼法》的有关规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。例：关于民事诉讼回避制度的说法，正确的有()。（11真）A、当事人必须在案件开始审理前提出回避申请B、当事人提出回避申请，可以在法庭辩论终结前提出C、案件诉讼代理人的近亲属仅担任翻译人员的，无须回避D、人民法院的回避决定，可以口头或书面形式作出E、申请回避复议期间，被申请回避的人员可以不停止参与本案的工作【参考答案】BD（二）掌握诉讼参加人的规定例：民事诉讼是解决建设工程合同纠纷的重要方式，其中不属于民事诉讼参加人的有()。（10真）A、当事人代表B、第三人C、鉴定人D、代理律师【参考答案】C 1、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。民事诉讼当事人主要包括原告和被告。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。例：建设单位就专业分包工程存在的施工质量缺陷提起民事诉讼，根据《民事诉讼法》及相关司法解释，建设单位可以将()列为共同被告。（11真）A、招标代理机构B、总承包企业C、分包企业D、实际施工人E、建设行政主管部门【参考答案】BCD实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2、诉讼代理人诉讼代理人，是指根据法律规定或当事人的委托，代理当事人进行民事诉讼活动的人。与代理分为法定代理、委托代理和指定代理相一致，诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。委托诉讼代理人既可以是律师，也可以是当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民。委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。委托权限分为一般授权与特别授权。“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。例：当事人委托鸿泽律师事务所的张律师做自己的诉讼代理人，授权委托书中委托权限一栏权注明“全权代理”，则张律师有权代为（）。（09真）A、陈述事实，参加辩论B、承认、放弃、变更诉讼请求C、进行和解D、提起反诉或上诉【参考答案】A例：在民事诉讼中，“一般授权”可以行使的诉讼权利包括()。（11真）A、代为承认对方的诉讼请求B、进行和解C、放弃诉讼请求D、法庭辩论【参考答案】D（三）掌握财产保全及先予执行的规定1、财产保全（1）财产保全的概念所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。（2）财产保全的种类1）诉讼财产保全诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。2）诉前财产保全诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。（3）财产保全的对象及范围财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。其中，“请求的范围”一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。2、先予执行所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。（1）先予执行的适用范围追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。（2）先予执行的适用条件1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；2）被申请人有履行能力的。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。（四）掌握审判程序1、一审程序一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。（1）起诉起诉必须符合下列条件：1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；2）有明确的被告；3）有具体的诉讼请求、事实和理由；4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。（2）审查与受理人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。（3）审理前的准备依当事人申请交换证据；依当事人申请或依职权收集证据。（4）开庭审理1）准备开庭2）法庭调查法庭调查，是在法庭上出示与案件有关的全部证据，对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。按照下列程序进行：①当事人陈述；②告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；③出示书证、物证和视听资料；④宣读鉴定结论；⑤宣读勘验笔录。这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。3）法庭辩论法庭辩论的顺序为：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或答辩；相互辩论。法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。4）合议庭评议和宣判判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。调解不成的，如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力判决、裁定。适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。2、第二审程序第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。（1）上诉提起和受理当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。例：对人民法院作出的一审民事判决不服，提起上诉的期限为判决书送达之日起()日。（11真）A、5 B、7 C、10 D、15【参考答案】D（2）上诉的审理审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。审理方式：一是开庭审理；二是径行裁判。（3）对上诉案件的裁判第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；2）原判决适用法律错误的，依法改判；3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。（4）二审裁判的法律效力1）当事人不得再行上诉；2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉；3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。3、审判监督程序（1）审判监督程序的概念：即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序不是独立审级，也不是案件审理的必经程序。（2）审判监督程序的提起1）人民法院提起再审的程序：各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。2）当事人申请再审的程序①当事人申请再审的条件当事人申请不一定引起审判监督程序。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。②当事人可以申请再审的时间在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。（五）熟悉执行程序1、执行的概念执行应当具备的条件：以生效法律文书为根据；执行根据必须具备给付内容；以负有义务一方的当事人无故不履行义务为前提。2、执行根据法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书；仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书；公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。3、执行案件的管辖由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。例：当事人、利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的，可以向()人民法院提出书面异议。（10真）A、原审B、负责执行的C、原告所在地D、被告所在地【参考答案】B 4、执行的程序（1）申请申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。（2）执行提交执行的案件有：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。（3）再申请人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。5、执行中的特殊问题（1）委托执行（2）执行异议1）当事人、利害关系人提出的异议：15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回；对裁定不服的，可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。2）案外人提出的异议：15日内审查，裁定中止执行或驳回；对裁定不服的，依审判监督程序办理。（3）执行和解一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。6、执行措施执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括：查询、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产；搜查被执行人隐匿的财产；强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财产或票证；强制被执行人迁出房屋或退出土地；强制被执行人履行法律文书指定的行为；需办理有关财产权证照转移手续的，向有关单位发出协助执行通知书；强制被执行人支付迟延履行期间债务利息及迟延履行金。注意新两条内容：未按执行通知履行义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况；法院可以采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。7、执行中止和终结（1）中止执行的法律规定申请人表示可以延期执行；案外人对执行标的提出确有理由的异议的；作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；作为一方当事人的法人或者其他组织终止的，尚未确定权利义务承受人的；人民法院认为应当中止执行的其他情形。（2）中止的情形消失后，恢复执行。（3）终结执行的法律规定申请人撤销申请的；据以执行的法律文书被撤销的；作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；只追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；人民法院认为应当终结执行的其他情形。例：对民事诉讼法的基本特征表述的正确的是（）（09真）A、当事人约定诉讼方式解决纠纷的，人民法院才有管辖权B、除简易程序外均采用合议庭合议制C、所有民事案件审理及判决结果均应由社会公开D、一个案件须由两级人民法院审理才告终结【参考答案】B四、仲裁法（8分；6分；3分）根据我国《仲裁法》的规定，只有平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，才可以仲裁。下列纠纷不适用《仲裁法》裁决：1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；2、依法应当由行政机关处理的行政争议；3、劳动争议案件和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷，由法律另行规定。仲裁法的基本制度包括：1、协议仲裁制度。仲裁协议是当事人仲裁意愿的体现。当事人申请仲裁、仲裁委员会受理和裁决都必须依据当事人之间订立的有效的仲裁协议，没有仲裁协议就没有仲裁制度。2、或裁或审制度。当事人就其发生的争议，只能在仲裁或者诉讼中选择一种，而不能并用。有效的仲裁协议既可排除法院的管辖权，只有在没有仲裁协议或者仲裁协议无效的情况下，才可以选择民事诉讼。3、一裁终局制度。仲裁庭依法作出的仲裁裁决当即就发生法律效力。当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。但是，仲裁裁决被人民法院裁定撤销或者不予执行的，当事人可以重新申请仲裁或向法院起诉。（一）掌握仲裁协议1、仲裁协议的概念仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。（1）对当事人的法律效力仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力。发生纠纷后，当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷，而丧失了就该纠纷向法院提起诉讼的权利。（2）对法院的约束力有效的仲裁协议将排除法院的司法管辖权。根据《仲裁法》第26条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉（但仲裁协议无效的除外）。（3）对仲裁机构的法律效力仲裁协议是仲裁委员会受理仲裁案件的基础，是仲裁庭审理和裁决仲裁案件的依据。没有有效的仲裁协议，仲裁委员会将不能获得仲裁案件的管辖权。同时，仲裁委员会还只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁，对超出仲裁协议约定范围的其他争议无权仲裁。2、仲裁协议的内容（1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁事项；（3）选定的仲裁委员会。这三项内容必须同时具备，仲裁协议才能有效。其中，由于仲裁没有法定管辖的规定，因此当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制，但必须明确、具体。如果仲裁协议对仲裁协议或者仲裁委员会没有约定或约定不明确，且当事人达不成补充协议的，仲裁协议无效。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会的示范仲裁条款：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。”3、仲裁协议效力的确认（1）确认方式当事人对仲裁协议效力有异议的，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定，也可以请求法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。例：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由()。（10真）（注：此题超纲）A、仲裁委员会决定B、合同履行地中级人民法院裁定C、被告所在地中级人民法院裁定D、仲裁委员会所在地中级人民法院裁定【参考答案】D（2）仲裁协议无效情形：1）约定的事项超出法律规定的仲裁范围的；2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；4）在仲裁协议中，当事人对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人又达不成补充协议的，仲裁协议无效。5）以口头方式订立的无效例：关于仲裁协议的说法，正确的有()。（11真）A、仲裁协议应当是书面形式B、仲裁协议可以是口头订立的，但需双方认可C、仲裁协议必须在纠纷发生前达成D、没有仲裁协议，也就无法进行仲裁E、仲裁协议排除了人民法院对合同争议解决的管辖权【参考答案】ADE（二）掌握仲裁程序1、申请和受理（1）申请仲裁当事人申请仲裁，应当符合下列条件：1）有仲裁协议；2）有具体的仲裁请求和事实、理由；3）属于仲裁委员会的受理范围。当事人申请仲裁，应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。（2）审查与受理仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。2、组成仲裁庭仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。根据该规定，仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种。（1）合议仲裁庭组成程序根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。（2）独任仲裁庭组成程序根据《仲裁法》第31条的规定，当事人约定一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。《仲裁法》第32条还规定，当事人没有在仲裁规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。3、仲裁审理（1）仲裁审理方式仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。（2）开庭通知申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。（3）开庭审理程序1）开庭仲裁2）开庭调查3）当事人辩论4）仲裁和解、调解①仲裁中的和解当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。例1：仲裁案件当事人申请仲裁后自行达成和解协议的，可以()。（10真）A、请求仲裁庭根据和解协议制作调解书B、请求仲裁庭根据和解协议制作裁决书C、撤回仲裁申请书D、请求强制执行E、请求法院判决【参考答案】BC例2：仲裁过程中，申请人甲与被申请人乙双方有意和解，下列符合我国法律规定的做法是()。（11真）A、甲与乙不能自行达成和解协议B、甲乙达成和解也不能撤回仲裁申请C、甲撤回仲裁申请后又反悔的，不得再就同一事项申请仲裁D、甲乙达成的和解协议不具有强制执行效力【参考答案】D②仲裁中的调解仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。例：关于仲裁调解的说法，正确的是()。（11真）A、仲裁庭必须先行调解B、调解不成的不能径行作出裁决书C、仲裁调解书与裁决书具有同等的法律效力D、经仲裁庭调解双方当事人达成协议的，仲裁庭不能制作裁决书【参考答案】C 5）仲裁裁决仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。例：甲、乙、丙三人组成仲裁庭，甲为首席仲裁员。甲认为应支持申请人的主张，乙、丙认为不应支持申请人的主张，则关于仲裁裁决的说法，正确的是()。（11真）A、应按乙、丙的意见作出仲裁裁决B、乙、丙应服从并按甲的意见作出仲裁裁决C、应将甲、乙、丙各自的意见全部列出提交仲裁委员会作出决定D、应按甲的意见作出仲裁裁决，同时必须在笔录中如实记载乙、丙的意见【参考答案】A裁决书自作出之日起发生法律效力，具体体现在：当事人不得就已经裁决的事项再申请仲裁，也不得就此提起诉讼；仲裁裁决具有强制执行力。（三）了解仲裁裁决的撤销仲裁实行一裁终局制度，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。如果仲裁裁决发生错误就必然损害当事人的合法权益，而仲裁制度没有内部的监督制度，因此，只能由法院进行外部监督，具体体现在仲裁裁决的撤销与不予执行。当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：1、没有仲裁协议的；2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、裁决所依据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。7、当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。例：当事人申请撤销仲裁裁决的，应当自收到裁决书之日起()内提出。（10真）A、三个月B、六个月C、一年D、二年【参考答案】B（四）了解仲裁裁决的执行1、仲裁裁决的强制执行仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向人民法院申请执行。例1：商事仲裁裁决生效后，应当向()申请执行。（10真）（注：超纲题）A、作出裁决的仲裁委员会B、申请人住所地的中级人民法院C、被执行人住所地的中级人民法院D、仲裁委员会所在地的中级人民法院E、被执行财产所在地的中级人民法院【参考答案】CE例2：仲裁机构作出的裁决生效后，一方不执行的，另一方可向()申请强制执行。（11真）A、人民法院B、司法行政机关C、仲裁机构D、公安机关【参考答案】A 2、仲裁裁决的不予执行被申请人提出证据证明裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：1）当事人在合同中没有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4）认定事实的主要证据不足的；5）适用法律确有错误的；6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。仲裁裁决被人民法院依法裁定不予执行的，当事人就该纠纷可以重新达成仲裁协议，并依据该仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。例1：根据《仲裁法》和《民事诉讼法》规定，对国内仲裁而言，人民法院不予执行仲裁裁决的情形包括（）。（09真）A、约定的仲裁协议无效B、仲裁事项超越法律规定的仲裁范围C、适用法律确有错误D、原仲裁机构被撤销E、申请人死亡【参考答案】ABC例2：下列关于《仲裁法》中规定的仲裁制度的表述正确的是（）（09真）A、仲裁委员会由当事人自主选定B、仲裁委委员会是人民法院的下属事业单位C、仲裁审理以公开审理为原则D、对生效的仲裁裁决书可请求上级仲裁委员会予以撤销【参考答案】A五、行政复议法与行政诉讼法（２分；4分；2分）行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。行政诉讼，是指人民法院应当事人的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内行政争议的活动。行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼构成我国基本诉讼制度。行政复议与行政诉讼的基本关系是：除法律、法规规定必须先申请行政复议的以外，行政纠纷当事人可以自由选择申请行政复议还是提起行政诉讼。行政将纠纷当事人对行政复议决定不服的，除法律规定行政复议决定为最终裁决的以外，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。（一）熟悉行政复议范围1、可以申请行政复议的事项行政复议保护的是公民、法人或其他组织的合法权益。行政争议当事人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提出行政复议申请。根据《行政复议法》第6条的有关规定，在工程建设领域，建设工程行政纠纷当事人可以申请复议的情形通常包括：（1）行政处罚，即当事人对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（2）行政强制措施，即当事人对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；（3）行政许可，包括：当事人对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的，以及当事人认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记等有关事项，行政机关没有依法办理的；（4）认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的；（5）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（6）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的等等。例：施工企业认为()侵犯其合法权益，可以申请行政复议。（11真）A、建设单位的违约行为B、总监理工程师的停工决定C、上级企业的处理决定D、行政机关的罚款【参考答案】D 2、不得申请行政复议的事项下列事项应按规定的纠纷处理方式解决，而不能提起行政复议：（1）行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。（2）行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。当事人不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者处理，如建设行政管理部门对有关建设工程合同争议进行的调解、劳动部门对劳动争议的调解、公安部门对治安争议的调解等，当事人应当依法申请仲裁，或者向法院提起民事诉讼。例：可以提起行政复议的事项包括()。（10真）A、行政处罚B、行政强制措施C、行政征收D、行政处分E、行政机关对民事纠纷作出的调解【参考答案】ABC（二）熟悉行政复议程序行政复议应当遵守如下程序规则：1、行政复议申请当事人认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。申请人对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。2、行政复议受理行政复议期间具体行政行为不停止执行。但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。3、行政复议决定申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除法律规定不得公开的情形外，行政复议机关不得拒绝。行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。行政复议决定：（1）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（2）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（3）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1）主要事实不清、证据不足的；2）适用依据错误的；3）违反法定程序的；4）超越或者滥用职权的；5）具体行政行为明显不当的。（4）被申请人不按照法律规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。除非法律另有规定，行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。申请人不服行政复议决定的，除法律规定为最终裁决的行政复议决定外，可以在法定期间内提起行政诉讼。（三）熟悉行政诉讼受案范围1、应当受理的行政案件（1）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的[《行政诉讼法》早于《行政处罚法》发布实施，前者关于行政处罚的种类与后者的表述不完全一致。《行政处罚法》规定的行政处罚种类均应属于行政诉讼受案范围。（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（4）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（5）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（6）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（7）认为行政机关违法要求履行其他义务的；（8）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”2、不予受理的行政案件（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。（四）了解行政诉讼程序1、第一审程序例：人民法院审理行政案件，审判庭组成符合法律规定的是()。（10真）A、审判员独任B、审判员、书记员C、审判员三人以上单数D、审判员、陪审员三人以上单数E、陪审员三人以上单数【参考答案】CD 2、第二审程序3、执行行政诉讼证据的规则与民事诉讼证据规则有相近之处，但也有其自身的特别规则。主要表现在：（1）民事诉讼举证责任分配的基本规则是“谁主张，谁举证”。而在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负有举证责任，并应当提供该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。（2）在行政诉讼中，行政诉讼证据主要是在作出具体行政行为程序中已产生或确定的证据，并主要由被告提供。在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。