[精选]劳动用工法律风险与规避(配合材料钦州班).docx

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劳动用工法律风险与规范（配合材料：案例）（2011.9.27---28）案例1.劳动关系还是雇佣关系【案情概要】2008年10月，乙公司从甲公司承包北京市朝阳区一处厂房的拆除工程。同月，乙公司将该厂房拆除工程发包给陆某。随后，陆某雇用郭某从事拆除工作。当年11月，郭某在工作中摔伤，陆某支付了郭某的医疗费和生活费。2009年9月，郭某申请劳动争议仲裁，要求确认与乙公司于2008年10月至2009年9月期间存在劳动关系。2010年4月，仲裁委裁决支持了郭某的主张。乙公司不服，提起诉讼。在庭审中，乙公司诉称与陆某约定出现安全事故，由陆某承担事故责任。郭某和陆某间的用工关系是否合法与自己无关。因此，请求法院确认乙公司与郭某之间不存在劳动关系。法院判决：法院经审理后认为，郭某是经陆某招用在乙公司承包的工程中工作，并非是乙公司直接招用郭某从事劳动，但因陆某作为自然人不具备用工主体资格，因此郭某由具备用工主体资格的乙公司承担用工主体责任，故维持了仲裁裁决。【法律评析】在审案过程中，法官存在两种观点。观点一：乙公司与郭某之间不存在劳动关系。乙公司既没有招聘郭某，又不管理郭某，其规章制度不适用于郭某，也不向郭某支付工资，且陆某与郭某之间是雇佣关系，排除了郭某与原告之间的劳动关系。但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郭某也可以要求乙公司承担连带赔偿责任。观点二：郭某与原告之间构成劳动关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中的第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发［1997］62号）第1条规定，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。乙公司将一项专业的厂房拆除工程发包给既无相应的工程施工资质，又不具备用工主体资格的自然人陆某，应对郭某承担用工主体责任。最终，法院采纳了第二种观点。劳社部发[2005]12号和劳办发［1997］62号两个规定，是为了更好地保护劳动者合法权益，规范企业用工形式。法院参照部门规章判决原告与郭某存在劳动关系，保护了郭某的合法权益，是正确的。案例2.承包经营不能包走“劳动关系”【案情概要】某生物化工公司是一家专门从事黄姜粉碎加工提炼皂素的企业，其内部实行车间包干、产量定薪的考核制度。去年5月10日，临时安排工人装车，在干活过程中，发生了车祸，工人陈某在事故中受伤，交警部门认定两车主对事故负责任。去年11月8日陈某申请工伤，当地劳动保障行政部门经过调查，依法确认了工伤。该公司对此不服，以其与陈某是劳务关系为由，提起行政复议，败诉后，又以交通事故自己不承担责任，起诉到法院，前不久当地人民法院判决再次维持了劳动保障部门的行政决定，至此看似复杂的工伤认定终于划上圆满的句号。【法律评析】复议焦点在于装车是一次性劳务关系还是劳动关系。该公司诉称陈某进厂是经车间负责人介绍，并在其手下干活，与公司毫无关系，事故发生当天言明每车90元，由干活工人平均分配，符合劳务合同主体的独立性、时间的短暂性、支付报酬的即时性等特征。因此，装车应属一次性劳务关系，构不成劳动关系，不应认定为工伤。当地劳动保障部门调查核实陈某当年3月进厂，岗位在黄姜粉碎车间，公司对其所在车间实行产量包干，根据法律规定企业实行内部经营承包责任制，只是企业内部经营管理的一种方式，并未改变企业同职工的劳动关系，证实了陈某与公司的劳动关系依法成立。至于每车90元分配给工人，割裂了辩证法中整体与局部的关系，把公司与陈某长期雇用与被雇用的关系丢弃一边，而把装车作为单独一次劳务过程来看待，行政复议结果认为工伤结论完全正确。该公司败诉后，又生一计，提出陈某受伤是交通事故引起的，单位不负责任，提起行政诉讼。劳动保障部门答辩坚持认为陈某装车是他给公司提供劳动的一部分，是交通事故引起的工伤伤害，只是在涉及赔偿时，才按照责任大小确定赔偿数额，但这并不影响工伤认定的事实，二者并不矛盾。法院经审理查明陈某进厂，遵守厂规厂约，受企业监督管理和考核，属公司正式职工，劳动关系合法有效，装车是受单位领导安排，受伤是在其安排的工作范围之内，属工伤，交通事故处理结论不能排斥工伤认定，劳动保障部门认定工伤并无不妥。案例3.见习期是否需要签订劳动合同?【案情概要】刘某是某外国语大学2008届硕士研究生，因熟练听说读写多国语言的能力而被某机关下属的出国留学中介公司看中。刘某还没有毕业，该公司便让她做了公司的留学顾问。当时，公司沿用了国家机关的习惯，与刘某口头约定见习期一年，从2008年2月起到2009年2月止。2008年7月，刘某顺利拿到了硕士研究生的毕业证书，要求提高工资待遇。遭到公司的拒绝后，刘某一改以往积极上进的工作态度，对公司交付的工作任务一拖再拖，甚至出现了严重失误。公司核实后，当即决定与刘某解除劳动关系。于是，刘某要求公司向其支付从入职之日到离职之日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。公司对刘某这个要求感到困惑：见习期内需要签订劳动合同吗？如果需要签订合同，合同应该从何时签起呢？【法律评析】见习期是对应届高校毕业生进行业务适应及考核的一种制度，我国自上世纪50年代起以行政规章的形式开始实行见习期制度。随着时间的推移和市场经济的发展，虽然国家并没有明文废止见习期制度，但高校毕业生由国家分配工作的制度已经基本消亡，由计划经济的“指令分配”变为市场经济的“供需见面及双向选择”。高校毕业生与企业通过市场招聘等双向选择建立的劳动关系，受现行劳动法律法规和保障政策的调整，用人单位无法以见习期制度为由免除法定义务和责任。从2008年1月1日起，凡是中国境内的企业与劳动者建立劳动关系，都应当按照《劳动合同法》的规定，自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。本案中，该公司应当按照法律规定在法定期限内与刘某签订书面劳动合同。但是，刘某在取得毕业证前，属于在校学生，不是广义劳动法中合法的劳动者主体，其为该公司提供劳动，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。对劳务关系的建立形式我国目前尚无明确的法律规定，所以在此期间公司与刘某可以不签订书面合同。刘某取得毕业证后，即具备了劳动者的主体资格，公司与刘某之间的关系由“劳务关系”转变为“劳动关系”。公司应当自双方具备劳动关系条件之日起一个月内与刘某签订书面劳动合同。否则，按照《劳动合同法》的规定，公司将可能承担不订立书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的法律责任。人力资源管理是一项细致的工作，一个时间点就会成为是否存在劳动关系和适用此法彼法的分界点，在管理中必须进行明确区分。案例4.劳务关系还是劳动关系【案情概要】路某是S公司讲师，负责公司内部设计人员的培训工作。由于培训工作不是每天进行，因此公司并不要求路某必须坐班，只要他保证在定期的培训周期内能够完成约定的课时即可。由于这种特殊的工作性质，路某为自己的时间作了充分的安排，分别在三家同样从事设计行业的公司担任培训讲师的职务，S公司只是其中一家。2010年5月，S公司在尚未到期前解除了与路某的雇用协议。路某认为公司在自己没有违纪、没有提前通知的情况下无权随意解除劳动合同，便向当地劳动争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金，并为其补缴社会保险费。公司则认为，由于路某与其他公司具有劳动关系，与S公司之间属于劳务关系，因此，公司不应承担任何用人单位的补偿责任，更不应当为其缴纳社会保险费。【法律评析】路某与S公司到底属于何种关系，公司是否应当为其缴纳社会保险费？从路某与S公司以及其他公司的工作性质来看，无需坐班、根据工作任务决定出勤、同时在两家及两家以上的用人单位付出劳动，这些元素都与非全日制用工形式相似。根据《劳动法》的基本原则，劳动关系具有一定的排他性，一个员工在同一时间内只能同一家用人单位建立劳动关系，但在《劳动合同法》中却增加了双重甚至多重劳动关系存在的可能性。《劳动合同法》第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。因此要界定路某与S公司的关系到底是劳务关系还是劳动关系需要首先理清路某的工作性质。根据《劳动合同法》第68、69条的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式，且非全日制用工可以口头约定。所以，如果路某符合以上这几个要件的，他与S公司之间就具有非全日制用工的劳动关系。在这种情形下，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。故而S公司解除劳动合同的决定无需提前通知路某，也不用支付经济补偿金。至于社保的问题，一般情况下一位劳动者名下只能有一份社会保险，也就是只会有一家用人单位为其缴纳社保费，但通常由于跨地域信息并未共享或其他原因，部分员工也会存在两家及两家以上用人单位同时缴纳社保费的情况，虽然可以缴纳，但该员工不能同时享受两份社保待遇。因此，当员工存在多重劳动关系时，又会衍生出一个新的问题，即该由哪一家用人单位缴纳社保费？笔者认为，为了避免重复缴纳的情形，用人单位可以选择将企业应缴部分的金额以现金报销的形式直接支付给员工，即员工提交自行缴纳社会保险费的有效凭证原件，用人单位依票据金额予以报销。这样既可以保证员工依法享受社会保障，又不会产生重复缴纳社保费的问题。在用工市场化日渐成熟的今天，企业与劳动者选择非全日制用工形式可以更大程度地优化人员配置，对部分非核心岗位来说，这一用工形式可以降低管理风险和用工成本。但需要注意的是，越是灵活就越应当将劳资双方的权利义务加以明确，防止在纠纷争议发生之时出现模糊与混淆。案例5.解除双重劳动关系也应当支付经济补偿金【案情概要】老陈是某县运输公司职工，现年53岁。2006年，经与公司协商一致，老陈下岗待业，由公司继续为其缴纳社会保险费，按当地最低工资标准的70%发给生活补贴。2007年，老陈被一家民办汽车修理厂聘用，双方签订了一份聘用协议，约定除了按时足额支付工资外，汽车修理厂不承担其他义务。2009年2月，原用人单位运输公司与老陈重新签订了劳动合同，约定继续为其缴纳社会保险费，停发生活补贴。2011年春节过后，修理厂以老陈年龄过大不适应工作节奏为由提出不再续聘。老陈向劳动争议仲裁机构提出申请，要求汽车修理厂支付2007年至2011年五个半月的经济赔偿金。【法律评析】这个案例，其焦点实际上是双重劳动关系状态下，第二重劳动关系解除，是否应支付经济补偿金的问题。从稳定劳动关系的角度来讲，我国法律并不提倡双重劳动关系，但也没有明令禁止双重劳动关系的存在。从三个方面可以得到印证：一是《劳动合同法》第39条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以与其解除劳动合同。二是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。三是《劳动合同法》第69条规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。目前存在的双重劳动关系除了非全日制用工之外，主要存在形式是：劳动者不为原用人单位提供劳动，但与原用人单位保留劳动关系，并由原用人单位为其缴纳社会保险费；为新的用人单位提供劳动并获得劳动报酬，但与新用人单位却不建立除工伤保险之外的其它社会保险关系。以上这种形式实际上是全日制用工制度中的双重劳动关系。老陈与修理厂虽然签订的是聘用协议，但双方符合建立劳动关系的基本特征。有人认为，在这种情况下，如果再由第二重用人单位向其支付经济补偿金，是不具公平性的。笔者认为，上述所谓的不公平性，既不符合法律规定，理论上也是站不住脚的。其理由是：一是不管将经济补偿金的性质界定为劳动贡献补偿说、法定违约金说还是社会保障说，都必须承认，经济补偿金是以对劳动者的倾斜保护为目的的。二是法律对于建立劳动关系的第二家单位，关于经济补偿金或赔偿金问题并没有特殊规定。三是尽管双方可能约定用人单位不承担包括经济补偿金在内的其他任何义务，对于类似显失公平的约定，仲裁机构和人民法院可以认定无效。四是如果法律免除用人单位经济补偿金或赔偿金责任，用人单位势必毫无顾忌地随意辞退劳动者，甚至在严重侵害劳动者权益的情况下不承担任何责任，这与《劳动合同法》的立法宗旨是相悖的。五是第二重劳动关系的用人单位如果无须承担经济补偿金义务，它与第一重劳动关系的用人单位处于不平等竞争的状态，违背市场经济的基本原则。六是如果赋予用人单位免责权利，两家或多家用人单位可以恶意串通，随意录取、使用、辞退劳动者，这无论对于劳动者还是整个社会来讲无疑是一场灾难。因此，劳动者与新用人单位解除或终止劳动合同的，有关解除权的产生、行使以及解除或终止后的法律后果包括经济补偿金、赔偿金等事项，都应当适用《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。案例6.这样的员工可以开除吗？【案情概要】刘先生是某电子设备公司的财务经理，其下属财务主管因经济问题被查处，刘先生也因此被检察机关询问有关情况。事发之后，公司总经理怀疑，以财务主管的级别和权力不可能造成如此严重的后果，刘先生难逃其咎，于是便有了让刘先生离开公司的念头。公司总经理要求HR了解清楚公司能否按照《劳动合同法》相关规定解除刘先生的劳动合同。【法律评析】根据《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第29条的规定，员工被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同，不用支付经济补偿金。但“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的，被人民法院判处刑罚的，被人民法院依据《刑法》第32条免予刑事处分的。刘先生只是被检察机关传唤或者协助司法机关调查案件事实，并没有构成上述情形，因此，公司不能以这一理由解除劳动合同。对于刘先生，公司虽不能靠简单的“开除”来解决问题，但并非没有办法管理和监控。如果公司在绩效考核、职位要求中明确设置刘先生对本部门工作和人员负有管理义务，也就可以用督导不力、监督不能，甚至管理失职来对刘先生进行约束和处分。而对于符合“被依法追究刑事责任”三种情形的员工，用人单位应及时行使法律赋予的此种解除劳动合同的权利。根据原劳动人事部《关于刑满释放人员就业安置问题的意见》规定，企业事业单位职工凡经人民法院判处徒刑或剥夺政治权利的，其职务自然撤销，不保留职工身份，不得回原单位安置。因此，通常意义上讲，当员工被追究刑事责任，或被直接判处刑罚之日，其与用人单位的劳动关系即告解除。但我们建议用人单位向被羁押的员工或其同住的直系亲属送达解除劳动合同决定或声明，完成告知义务，避免因程序瑕疵而造成解除不能的不利后果。另外，根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条：“劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同”；原劳动部办公厅《关于职工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示的复函》中明确规定：“企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据《劳动法》第二十五条第二款的规定，解除与该职工的劳动合同。”因此，如果员工符合上述情形，即使没有被追究刑事责任，用人单位依旧可以即时、无补偿地与其解除劳动合同。案例7.隐瞒婚姻状况能否被解除合同【案情概要】小余是某公司审计部职员，对于小余来说，得到这份工作非常不易，历时两个月连续投递简历、多番笔试加面试之后小余才成为公司试用员工中的一员。但在填写《员工入职登记表》中的“婚姻状况”一栏时，已婚的小余却矛盾万千。出于对职场潜排斥“已婚未育”女员工的担心，小余在表格中填上了“否”。半年之后小余发现自己怀孕了，考虑到公司知道事实后可能会解除她的劳动合同，便没有向公司告知实情。但她频繁的妊娠反应和屡次出现的工作失误，让公司十分不解。经过一番调查，公司发现小余在入职前就已经结婚，根据《员工入职登记表》中标明的“凡所述信息与实际情况不符的，属欺骗行为，公司有权依据制度即时解除劳动关系，并不支付任何经济补偿”的规定向小余送达了《解除劳动合同通知书》。小余认为公司的做法严重违反劳动法律，且具有就业歧视性，要求公司撤销决定，继续履行原劳动合同。【法律评析】那么，员工隐瞒婚姻状况，公司能否无补偿即时解除劳动合同？界定公司的做法是否侵犯员工的就业权利，是否具有就业歧视的“嫌疑”，首先需要考察用人单位是否可以以婚姻状况作为聘用的条件。根据《就业促进法》第27条的规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。因此，如果公司在招聘之初就明确概不录用已婚女员工，并以此为由解聘小余的，就违反了法律的规定，具有就业歧视性质。但公司显然是按照一般条件录用之后予以解聘，而不是在录用之初因婚姻状况解除对小余的继续聘用，与法律对就业歧视的界定具有明显差别。其次，需要考察公司解除小余劳动合同的真正理由。公司在《入职申请表》中明确要求员工负有提供真实个人信息的义务，如果所述信息与客观情况不符的，公司将视作欺骗行为予以处分。因此，当公司发现小余在婚姻状况上隐瞒事实予以解除劳动合同时，解除的理由是欺骗行为与欺骗事实的客观存在，而不是小余的婚姻状态到底是已婚还是未婚。如果公司的规章制度中具备欺骗行为属于严重违反规章制度，并可以解除劳动合同的规定，公司可以依法行使用人自主权，解除其劳动关系，不涉及就业歧视的问题。企业作为社会组成的一部分，对处于孕期、产期、哺乳期内的女员工负有保护的义务，法律对此也有明确规定。如果不出现员工过错的情形，用人单位不得降低基本工资，不能解除或终止劳动合同，在不符合法定的调整岗位要求时，用人单位不得单方作出调岗调薪的决定等。因此，劳动者无需担心用人单位得知自己已婚就会对自己差别对待，相反，可以随时采取司法救济手段保护自己的合法权益。而企业一方，虽然法律对特殊人群、特定劳动者有着特殊性的保护，但企业仍然在很多方面具有自主管理权，需要通过规章制度、合同、文本等管理工具在每一个人力资源的管理环节加以完善，做到降低风险、减少损失。尤其是出现本案这种容易涉及就业歧视、女职工三期等敏感问题时，用人单位作出的每一个决定不仅要考虑法律依据的保障，更要从人性化管理的角度权衡，防止在仲裁、诉讼中因缺乏合理性而无奈败诉。案例8.“除名”、“开除”还是“解除劳动合同”？【案情概要】2009年6月12日，山东青岛市市北区某医疗器械有限公司职工小刘，在未向公司请假的情况下擅离工作岗位，直至7月底才返回。公司认定小刘的行为属无正当理由连续旷工超过15天，并根据公司规章制度，决定对小刘予以“除名”。2009年8月3日，在公司全体人员大会上，公司经理宣布了对小刘的“开除”决定。小刘对该决定不服，遂将公司诉到了区劳动争议仲裁委员会。经开庭审理，仲裁委支持了小刘的申诉请求，裁决某医疗器械有限公司“开除决定”无效。公司负责人认为，小刘无故旷工事实清楚，其行为已构成法律和企业内部规章制度可以“除名”的标准，公司对小刘作出“开除”决定并无不当。那么，究竟是什么原因导致很“委屈”的用人单位败诉呢？【法律评析】除名是企业根据《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）的规定，由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种处理方式。除名的条件是：（1）职工经常旷工没有正当理由；（2）经批评教育无效；（3）达到规定的旷工天数，即连续旷工时间超过15天，或者1年以内累计旷工时间超过30天。而开除是根据《企业职工奖惩条例》，对犯错误职工作出的一种最严厉的行政处分形式，主要包括以下几种情况：（1）被判刑并入狱服刑的；（2）二次劳教被注销城市户口的；（3）留用察看期间表现仍不好的；（4）严重犯有《企业职工奖惩条例》第11条所列七项错误行为之一的。企业对开除决定的处理必须依照程序严格执行。在此要特别强调的是，企业对违纪、违法职工享有的“除名”和“开除”权，均是依照《企业职工奖惩条例》的规定，而该条例已于2008年1月15日废止。如企业现行规章制度中仍规定“除名”或“开除”等相关条款，以“除名”或“开除”的名义对职工作出处理决定，一旦职工提请劳动争议仲裁，往往因企业的规章制度陈旧于法无据，而由企业承担败诉的风险。因此，企业应将《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条、第40条作为用人单位可单方解除劳动合同的法律依据。就本案而言，如公司欲与小刘解除劳动合同，也应在完善本公司规章制度的前提下，依法对小刘下达“解除劳动合同通知书”，而不是“开除决定”。案例9.故意不签劳动合同怎么办？【案情概要】小杨是一家汽车销售公司新聘请的总经理助理，负责监督人力资源部的工作。上任不久，小杨参加了一场有关劳动合同管理与风险防范的培训。收获颇丰的小杨回到公司便开始梳理公司的劳动合同情况，却突然发现人事专员自己的合同居然没有签订。小杨马上意识到人事专员可能是想要求公司支付双倍工资，甚至要求签订无固定期限劳动合同。此时距离人事专员入职已经将近一年，一旦该员工现在诉诸司法途径，公司将要面临的补偿也是很大一笔支出；但如果维持现状，又怕超过一年之后后果更加严重。小杨陷入了两难境地，面对人事管理人员故意漏签本人合同的情形，该怎么办？【法律评析】《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据《劳动合同法实施条例》第6条，双方自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，如果属于劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿。由于人事专员入职已接近一年，无论基于何种原因导致其未与公司签订劳动合同，公司都不得不承担自身管理疏忽造成的给予双倍工资“补偿”的义务。该法第7条还规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，除支付双倍工资外，还将视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。因此，如果维持现状，到人事专员的服务期限届满一年时，公司将不得不认可其与人事专员之间的无固定期限劳动合同关系。如果该销售公司在人力资源部的人员配置和具体职责上，只有该人事专员一人负责签订和管理劳动合同，那么其连自己的劳动合同都没有签订，足可证明其存在严重失职的行为。公司可以根据《劳动合同法》第39条的规定即时解除该员工的劳动关系，公司只需要支付未签合同的双倍工资，而不需支付终止劳动关系的经济补偿金。【几点启示】这个案例也说明，在人力资源管理中不可小觑的劳动合同管理环节，仅仅设置专员一级管理制稍显单薄和冒险，还应对该层管理人员设置明确的岗位职责、合同管理流程和监督机制，及时对合同信息进行统计、定期核对、实时更新。如果人力资源部内部职能划分较为细致的，还可使各个模块的职位相互监督，减少阵营内部的遗漏和疏失。除了人为监控外，还可通过适当的技术手段加以辅助，例如OA系统中设置包含在第一时间签订劳动合同的入职流程，当缺少流程中任何一步时，员工的入职手续都不能完成。总之，劳动合同管理并非如想象中仅仅几张纸的工作，需要人力资源管理人员甚至企业高级别管理层的足够重视，避免在最单纯环节产生最棘手的风险。案例10.特殊身份劳动者与单位没签合同也拿不到双倍工资【案情概要】司法实践中，作为未签订书面劳动合同双倍工资请求权的主体，其身份存在较大差异。对此，是否可以一视同仁加以对待？答案是否定的，正确的处理方法应该是在统一的基础上有所例外，即对于一般身份的劳动者，通常支持其双倍工资请求，但对以下几种具有特殊身份的劳动者则应区别对待。【法律评析】首先，公司的高级管理人员，尤其是人事部门的负责人。高管的身份地位虽有别于公司的股东（董事），但通常定性为劳动者。由于其主要职责是代表用人单位行使劳动人事管理职权，帮助用人单位履行劳动法律法规，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害，故其理应知道用人单位与劳动者不订立书面劳动合同将承担向劳动者支付双倍工资的法律责任，理应主动履行用人单位授予的，与包括他在内的每一位员工签订书面劳动合同的岗位职责。据此，人事高管自身若未与公司签订书面劳动合同，无论其系疏忽遗忘，还是故意为之，都不能从自己的过错中获利，因此，其不应该享有双倍工资请求权；并且由于人事高管的管理职能与权限会使公司陷于举证能力相对弱势的地位，故亦应将举证责任分配给人事高管一方。这是公平原则的体现，也是《劳动合同法》设立双倍工资罚则的立法目的的体现。其次，对于处于工伤、患病及“三期”期间的职工，其劳动合同可能在该期间届满，若用人单位未及时与其续订劳动合同，上述职工是否有权主张双倍工资？对处于工伤、患病及“三期”期间的职工，根据《劳动合同法》第42规定，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。其含义即为，即使在上述期间劳动合同期满，其与用人单位的劳动关系亦处于法定顺延的状态。因此处于上述期间的劳动者不存在未签订书面劳动合同即无法受法律保护的问题，也就不应享有对用人单位支付双倍工资的请求权。同时，劳动者处于上述期间时一般未在单位岗位工作，劳动合同未能及时续签往往并非由用人单位的过错导致，也不应对用人单位苛以双倍工资的罚则。第三类人则是企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员。对于企业停薪留职人员、内退人员、下岗待岗人员及经营性停产放长假的人员，其与用人单位之间劳动关系的状态一般可以分为两种。一是长期两不找。即劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者支付任何劳动报酬或相应福利待遇的，可以认定在此期间双方不具备劳动法上的权利义务关系，劳动者也就无权请求用人单位向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资。二是原用人单位持续向劳动者发放基本生活费或缴纳社会保险费的。即现实中上述人员为谋生需要往往会到新的用人单位工作，那么在讨论原用人单位是否需要向其支付未签订书面劳动合同双倍工资之前，需要首先明确其与新用人单位之间的关系应如何认定，即能否认定为双重劳动关系。目前，《劳动合同法》没有明确规定双重劳动关系的违法性，并肯定了在非全日制用工情况下可以存在双重劳动关系，且有关司法解释对上述几类人的双重劳动关系也予以了肯定。因此，如果认定上述人员与新用人单位之间建立劳动关系，那么新用人单位应接替原用人单位向劳动者履行《劳动合同法》规定的义务；同时考虑到在此种情况下，劳动者已长期未向原用人单位付出劳动，如果要求原用人单位因未及时签订书面劳动合同而向上述劳动者支付双倍工资，对原用人单位是不公平的，且在新用人单位向劳动者履行了用人单位义务的前提下，劳动者的合法劳动权利没有损失，也就没有获得赔偿的必要，这也符合了民法有关损害赔偿的归责条件。在此种情况下，上述人员也就不能向原单位提出支付双倍工资的请求。案例011.试用期期限如何与劳动合同期限相匹配【案情概要】小吴原本是一家公司的总经理助理，由于人事专员突然离职，措手不及的老板只好安排小吴身兼二职，接管了人事专员的大部分工作。毫无经验的小吴在劳动合同签订的环节就遇到了问题，她发现公司员工的合同基本都是3年左右，不是3年零一天，就是3年零一个月。听身边的同事解释，由于公司的产品较为冷门，对员工的技术要求也较高，这两种做法都是为了让员工的试用期能够保持在6个月，最大程度地达到试用目的。小吴有些困惑，劳动合同期限到底应该如何设计才能与公司需要的试用期限相匹配？【法律评析】那么，6个月试用期的劳动合同应为多长时间？3年期限的劳动合同与3年零1天或3年零1个月的劳动合同有什么区别？试用期在员工的入职管理中已成为必不可少的一个流程。《劳动合同法》除了为用人单位设置试用期提供法律依据外，还规定不同的劳动合同期限对应长短不同的试用期，且同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期。所以，试用期的长短在某些用人单位或某类岗位上逐渐成为决定劳动合同期限长短的逆向因素。但是最长期限的试用期到底可以对应多长时间的劳动合同，则需要根据法律的明确规定来具体了解。《劳动合同法》第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。在这一规定中，如果劳动合同期限为两年或者4年以上的，其对应的试用期区分很好理解，但恰恰是在1年、3年这样的临界点上，人力资源管理部门操作起来可能较为复杂，因为这里的“不满”、“以上”需要借助于《民法通则》中对“本数”的界定。《民法通则》第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。由此可见，3年期的劳动合同就可以约定6个月的试用期；1年整的劳动合同则可以约定两个月的试用期，用人单位无需为了“凑足”试用期而增加劳动合同期限。至于期限为3年零1天、3年零1个月的劳动合同与3年整的劳动合同之间的区别在此不得不提，它将对劳动合同的处分，特别是合同到期终止需要支付的经济补偿有很大影响。《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，当劳动合同终止用人单位需要支付经济补偿金时，劳动合同期限为3年整的，用人单位只需要支付3个月的工资作为经济补偿金；而期限为3年零1天的劳动合同，用人单位则需要为这1天多支付半个月工资。综上，人力资源管理工作者在设置劳动合同与试用期的期限时，不仅需要了解用人单位的客观需求，还应正确理解法律法规对这些细小环节的特别规定。案例0011.见习期内不符合录用条件可否解除劳动关系案情：某出版社于2008年6月招聘了应届毕业生小张，双方签订了劳动合同，约定见习期1年；如果见习期内不符合录用条件，出版社可以与小张解除劳动合同。2009年3月，该出版社认为小张态度懒散、对工作不认真不负责，无法胜任工作要求，因此决定解除与其签订的劳动合同。但是，小张认为其仍然在见习期内，出版社必须要等到见习期满后才能与其解除合同。双方据此引起争议。协商未果，小张向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。点评：本案件属于见习期内辞退员工引起的劳动争议。从法律上来讲，首先需要对试用期与见习期的法律概念进行甄别。试用期是伴随着《劳动法》的出台而出现的制度，是用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职要求而约定的不超过6个月的考察期。《劳动法》和《劳动合同法》对试用期的相关制度进行了详细规定。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的一种常见的做法，是用人单位对刚刚接收来的毕业生有计划、有组织、有目的地进行考察和了解，进而在思想、业务等方面给予指导和帮助，使毕业生尽快适应工作需要的制度。国家教委、计委、原劳动人事部1981年联合发布的《高等学校毕业生调配派遣办法》第26条规定：“毕业生分配到达工作岗位后，实行一年见习的制度。见习期满后，经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的，可延长见习期半年到一年，延长见习期仍不合格的，按定级工资标准低一级待遇。”1987年发布的《高等学校毕业生见习暂行办法》第2条规定：“高等学校本、专科毕业生分配工作后，原则上都要安排到基层见习。见习期为一年。对入学前已从事一年有关实际工作的，经所在单位批准，可免去见习期。有些行业的人才，需要更长时间的实际锻炼，可以在见习期满后自行安排。”第7条规定：“见习期满，应及时办理转正手续，按期为其评定专业技术职务的任职资格，聘任相应工作职务，确定工作岗位。对达不到见习要求的，经所在单位讨论，报主管部门批准，延长见习期半年至一年，并将延长的期限和理由通知本人。延长期结束时，仍达不到要求的，不再延长见习期，另行安排工作，工资待遇按毕业生转正工资标准低定一级。对表现特别不好的，经所在单位领导批准，报主管部门审核同意后，可以辞退。”由此可以看出，见习期并非现行劳动法律上的概念，主要是为了确定毕业生岗位、评定职务而设的一项人事制度。在实行劳动合同制度后，尤其是《劳动合同法》颁布之后，见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。这样就出现了有些用人单位要求毕业生有一年的见习期，而有些单位则直接与毕业生约定1个月到6个月的试用期，试用期过后即作为正式员工。还有一些单位，既规定了见习期又规定了试用期，并且把试用期作为见习期的一部分。对此，原劳动部在1996年全面实行劳动合同制时也以复函的形式规定，“大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期”。由于法律法规对见习期内的权利和义务没有具体的规定，因此，见习期与现行的劳动合同制确实有不相适应之处。如果用人单位仅仅规定了见习期，则见习期内的待遇，仍然按照国家人事部门及高等院校有关见习期的规定执行。如果用人单位既规定了见习期又规定了试用期，则在试用期内执行《劳动法》和《劳动合同法》有关试用期的规定，试用期结束后见习期内，按照人事部及高等院校关于见习期的规定执行。本案中，该出版社与毕业生约定的是见习期，那么，依据上述《高等学校毕业生见习暂行办法》第7条的规定，一般情况下，见习期满的，对表现特别不好的，经所在单位领导批准，报主管部门审核同意后，才可以辞退。但是，现行劳动法律也未禁止双方约定见习期内毕业生不符合录用条件可以辞退。事实上，随着劳动合同制的全面建立，见习期应该被试用期所取代，而与之相配套的原国企、事业单位的职称和岗位评定也应当作出调整，不应再与见习期挂钩。案例11.“不涨薪就不续签”如何处理？【案情概要】金小姐是一家公司的人力资源主管，虽然在这个职位上已经做了两年时间，但最近一位需要续订劳动合同的员工提出的问题却难倒了她。公司续订合同的一般性原则是依照原合同约定的条款在合同后直接附上一纸经双方签字确认的《合同续订书》，市场部的胡先生在接到《合同续订意见征询函》后却向人力资源部表示，自己愿意续签劳动合同，但是按照自己之前的工作业绩和综合表现，续订合同应当体现上升机制，自己的薪水应当上调。经过几番协调谈话，不仅胡先生仍然坚持自己的要求，其他几位收到《征询函》的同事也都开始抱着观望态度拖延合同续签的时间，这让本来风平浪静的续签工作变得有些棘手。那么，员工同意续签合同，却不同意用人单位提出的续签条件时，该如何处理？连续两次签订劳动合同后，员工提出签订无固定期限合同的要求，但也不同意用人单位提出的续签条件时，又该如何处理？【法律评析】本案中，如果仔细分析劳资双方就续签合同意见不同所导致的结果不难发现，无论是员工不同意公司所提出的保持原薪酬水平不变的续订条件，还是公司不同意接受员工所要求的以涨薪为前提的续签意向，其结果都是不能使双方的劳动合同完成续签，是员工意见的偏差阻碍了合同的正常续签。在这种情况下，用人单位可以终止劳动合同。根据《劳动合同法》第46条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，合同期满终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，公司在保持原合同约定条款向员工发出续订征询时，员工因不同意续订条件而导致合同不能完成续订，公司可以终止劳动合同，且无需支付经济补偿金。《劳动合同法》第14条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，在合同期限届满时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。即，除了员工有过错、医疗期满不能继续工作、在调岗、培训后仍然不胜任工作等情形外，在2008年后已两次订立劳动合同的，当合同到期时，续订劳动合同意愿的主动权在员工手中，只要员工提出签订无固定期限劳动合同，用人单位无论同意与否都只能接受。因此，如果当续签环节面临的是签订无固定期限劳动合同时，决定权在于员工。但是如果用人单位同意签订无固定期限劳动合同，而员工要求提高劳动条件，否则将不在《续签合同书》上签字时，其结果其实与第一个问题一样，都是员工在续签条件上与用人单位的不一致妨碍了续签的完成，用人单位仍然可以将合同归于终止，也就不用为合同终止支付经济补偿金。【几点启示】这个案例的矛盾焦点，让我们看到形形色色的问题向人力资源管理者的管理技巧提出更高的要求：在发现问题、难题时不仅要寻求法律政策的准确规定，还要透过法律规定，用法理演绎、归纳的方式方法来理解问题的本质，找准切入点。总之，“劳动合同续签”考验人力资源管理者的管理水平。案例12.企业能否以内部整合为由解除劳动合同？【案情概要】广西某光电技术有限公司成立于2006年，由于创业初期急于扩张公司规模，部门设置凌乱，人员冗杂，甚至出现多个部门设有相同岗位的情况。当几年后公司初具规模时，公司高层意识到了问题的严重性和紧迫性，决定整合公司内设部门，将市场部和商务部合并为市场拓展部，人员也作了相应调整。程某是公司原市场部员工，负责公司华北地区的业务。部门合并后，原市场部和商务部在华北地区的市场开发业务划归另一人负责，程某被公司调至其他部门。程某对公司的决定很不满意，公司与程某对调整工作岗位的问题始终不能达成一致意见。2009年4月10日，公司向程某发出一份《解除劳动合同通知书》，内容为：由于公司部门调整，程某原有工作岗位被合并，经与程某协商后，未能就变更劳动合同内容达成一致意见。根据《劳动合同法》劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，用人单位可以解除劳动合同的规定，公司决定自2009年5月10日起解除与程某的劳动合同，并按照相关法律规定支付相应的经济补偿金。程某不服公司决定并拒绝签收通知书。他认为：虽然两个部门进行了合并，但是市场开发业务的岗位仍然存在，部门合并的事实并没有导致“劳动合同无法履行”，公司的意图就是要逼自己走人。公司人力资源管理部门不知如何处理是好，于是向我们咨询：公司可以解除与程某的劳动合同吗？【法律评析】本案的实质问题是部门合并是否属于《劳动合同法》中的“客观情况发生了重大变化”？用人单位是否可以因此解除劳动合同？首先，企业内部整合能否作为解除劳动合同的正当理由，关键在于是否足以导致劳动合同无法履行。本案中，该公司虽然将市场部和商务部合并为市场拓展部，原市场部不复存在，但合并后的部门仍然承续着原市场部的工作职能，程某的工作岗位并没有被真正取消，部门合并未导致劳动合同不能实际履行，因此，不属于《劳动合同法》中“客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”的条件。其次，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》规定，“客观情况”是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第27条所列的客观情况。本案中，公司部门合并是为谋求长久发展而进行的企业主动变革，是企业的主观行为，不属于“客观情况”发生变化，也未能导致劳动合同无法继续履行。公司人力资源管理人员可以继续与程某协商，找到双方都可以接受的解决方式；也可以与程某协商解除劳动合同。内部整合是企业发展中不可避免的过程，在这个阶段应当以保持劳动关系平稳过渡、避免劳动纠纷为宗旨案例13合同约定打埋伏预设陷阱变岗位【案情概要】小张和小李同在某培训中心的商务中心工作。小张的劳动合同中约定的工作岗位是商务中心售货员。小李的劳动合同中没约定工作岗位。中心装修后复工时，人力资源部通知小张、小李到地下室娱乐部报到。理由是劳动合同中约定:“用人单位有权根据生产经营需要和针对职工考核结果调整工作岗位。”人力资源部表示，如果他们不同意调整工作岗位，就以不服从领导安排、严重违反劳动合同约定为由解除合同。那么，小张和小李应该如何应对这种情况呢？该劳动合同中关于调整工作岗位的约定既违法又侵权。【法律评析】第一，《劳动合同法》第17条第2款第4项规定：合同中应当约定职工“工作内容和工作地点”。劳动合同中未与小李约定工作岗位，本身就违反《劳动合同法》。培训中心最初安排小李在商务中心担任售货员工作，小李未提出异议，并已在该岗位从事工作，说明双方就工作岗位问题已经协商一致。培训中心欲与小李变更工作岗位，亦应双方协商一致。第二，单位与小张、小李在协商变更工作岗位问题时，双方是两个平等主体，该中心领导也没有强行安排对方当事人工作岗位的权利，因此，根本就不存在不服从领导安排和严重违反规章制度的行为。第三，就“根据考核结果调整工作岗位”的约定而言，其约定的内容诸如什么时间考核、考什么、什么结果可考虑调整职工的工作岗位等均为不定因素，也就是说，根据这个约定，企业可以随意调整职工工作岗位。这具有一定的隐蔽性和欺骗性，其关键在于，将这项内容冠以当事人双方共同约定的帽子。表面看来职工既然认可了这条约定，就应当履行，实际上是企业把违法的合同条款加以合理化包装。因此，小张、小李应该心平气和地与培训中心协商，如果培训中心坚持自己的错误主张，小张、小李可以考虑申请仲裁。案例14.用人单位如何进行调岗调薪《劳动法》第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。实践中，用人单位经常会依据此条规定，对劳动者进行调岗或者调薪。作为企业常用的管理手段，调岗调薪的原因和方式必须符合法律规定，否则将会增加企业的用工管理风险。因此，合法行使调岗调薪这一用工自主权，避免发生劳动争议，关系到每一个企业的切身利益。【案情概要】李某于2007年2月入职一家外资公司，担任市场开发部经理。双方签订劳动合同，约定工资标准为10000元/月。2007年年底，由于该公司经营管理不善，未能达到预期的经济效益，公司决定降低员工的工资。行政部口头通知李某，将其工资降低为8000元/月，当月开始执行。对此，李某既没有表示同意也没有提出异议。2008年4月，李某在工作过程中与上级主管意见相左，遂向公司提出辞职，并要求公司补足工资。公司认为：首先，公司没有达到预期的经济效益，造成生产经营困难，降低李某的工资合情合法。其次，公司通知李某降低工资，李某未提出异议，说明其同意公司降薪。双方对降低工资的合法性产生争议，劳动争议仲裁委员会经审理支持了李某要求公司补发工资的申诉请求。那么,该案中用人单位的调岗调薪为何没有得到仲裁委员会的支持呢？【法律评析】合法有效的调薪调岗，应当通过两种方式进行：第一，用人单位应当以内部规章制度的形式对调岗调薪的程序和标准进行明确。因为法律并没有对调岗调薪的具体情形作出明确规定，所以用人单位的内部规章制度就是重要依据。但是应当注意的是，用人单位制定的规章制度不能违反法律的强制性规定，并应当具备“合理性”。第二，用人单位没有对调岗调薪的情形进行明确规定，或出现规章制度调岗调薪规定外的其它情形，用人单位与劳动者可以通过协商的方式，变更工作岗位及薪资。以协商的方式调薪调岗应当采用书面形式。案例中，外资公司以“经营管理不善，没有达到预期工作效益”为由降低李某的工资，李某虽未提出异议，但不能就此认定李某与公司就降薪达成一致意见。公司作出的降薪决定既没有调岗调薪的实施依据，也没有与李某协商一致的事实依据，因此不是合理合法的，不能得到仲裁委员会的支持。用人单位在实际的用工管理过程中一旦操作不慎，就很有可能陷入被动，引起劳动争议。案例15.不同意单方调岗拒绝上班属于旷工吗？【案情概要】李某在一家网络公司编辑部已经工作了7年，最近一次签订的合同将于2011年12月31日到期。2011年春节过后，由于之前的平面杂志入不敷出，公司决定停刊。整个部门逐渐转型，李某和其他同事将被陆续转岗到公司市场部。在协商过程中，李某提出自己从事的是编辑岗位，市场部岗位与自己的专业不对口，自己很难适应，并且即使调岗的话，也不同意降低工资待遇。但公司以岗位设置有限、经济效益不好为由，不同意李某所提要求，并且要求李某马上到市场部报到。李某一气之下，拒绝到新岗位上班。不久，李某就收到了公司下发的解除合同通知书，理由是李某连续旷工超过5天，根据公司制度，从即日起解除双方的劳动合同，并且不支付任何补偿。李某认为，自己不能提供正常劳动的直接原因是市场变化带来的公司结构调整，并且所在的部门已经被取消，新的部门不适合自己也不能保证自己的工资待遇，因此自己不来上班的责任应当由公司承担。公司认为，调整李某的工作岗位以及工资待遇，既是企业用人自主权的体现，也是《劳动合同法》赋予企业的权利，李某在单位没有对其作出解除劳动合同处理的情况下就不来上班，属旷工行为。请问，单位对职工作出岗位、薪资调整后，职工不满，拒绝到岗，能否构成旷工？【法律评析】《劳动合同法》第40条第3款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，因杂志停刊、效益不好致使李某岗位取消、工资待遇也不能保证，显然属于客观情况发生重大变化。在此情况下，公司有权就工作岗位及工资待遇调整问题与李某协商。李某提出不接受新的工作岗位或不能降低工资待遇，公司不同意李某所提要求，说明双方就劳动合同的变更没有达成一致意见。据此，公司可以根据上述规定，解除劳动合同，并支付经济补偿金。但问题的关键是，李某不同意变更合同，单位也不作出解除怎么办？李某能否拒绝到新的岗位上班？根据劳办发[1996]100号《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致。既然协商不一致，单位也不提出解除，李某有权拒绝调动，其不到新岗位上班的行为自然也不属于旷工。因此，公司作出的解除劳动合同的决定是错误的，应予撤销。本案提醒企业，在客观情况发生重大变化又不能就变更合同达成一致意见时，靠拖延战术逃避法律责任是不现实的，依法解除劳动合同才是上策。案例16.劳动合同逾期终止如何适用法律【案情概要】某公司与员工张某签订了一份为期3年的劳动合同，合同期限自2005年9月1日至2008年8月31日，工作地点在公司驻外办事处。2008年9月底，公司发现张某的劳动合同已经过期，便要求张某续订劳动合同，被张某拒绝。该公司遂于2008年10月20日，向张某发出了终止劳动关系的通知书。张某向公司提出要求支付2005年9月1日至2008年10月20日期间累计三个半月的经济补偿金，但是，公司认为张某不同意续订劳动合同导致劳动关系终止，因此，只同意支付1个月的工资作为经济补偿金。双方引起了争议。【法律评析】其实，许多用人单位在劳动合同管理过程中，经常会出现劳动合同逾期，但双方仍保持劳动关系的现象。这是由于用人单位劳动合同管理环节的疏忽而导致的。劳动合同期满终止，与劳动合同逾期终止属于不同的法律概念。第一，劳动合同逾期终止不能等同于劳动合同期满终止。劳动合同期满，用人单位终止员工的工作，让员工办理离职手续，终止双方的劳动关系，这属于劳动合同法定终止事由。劳动合同期满后，用人单位没有终止员工的工作，员工继续为单位提供劳动，形成了事实劳动关系，在续订劳动合同不能达成一致意见的情形下，终止劳动关系的属于劳动合同逾期终止。劳动合同期满终止的，依据《劳动合同法》第97条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”即应当根据员工2008年的工作年限支付经济补偿金，例如本案中该员工的劳动合同如果是在2008年9月30日正常终止的，其在2008年后的工作年限为8个月，应当支付一个月的工资作为经济补偿金。第二，劳动合同逾期终止应当适用什么法律，是实践当中争议比较大的一个问题。依据原劳社部2005年12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系……用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”依据《劳动合同法实施条例》第5条和第6条的规定，用工一个月内，劳动者不愿意与用人单位签订劳动合同，用人单位可以终止劳动关系，且无需支付经济补偿金；用工超过一个月不满一年，没有签订劳动合同，且劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，但需要依照《劳动合同法》第47条的规定支付经济补偿（即工作满一年支付一个月的工资作为补偿）。劳社部2005年12号文的规定与《条例》关于事实劳动关系的规定，指的都是建立劳动关系但没有签订劳动合同而形成的事实劳动关系，笔者认为，这种事实劳动关系与劳动合同期满后存在劳动关系，但没有签订劳动合同形成的事实劳动关系性质是一样的。至于在实践当中引起争议时，笔者认为应当适用《条例》的规定，因为《条例》在位阶上属于上位法，而且立法部门也高于12号文。第三，劳动合同逾期终止需要区分不同的情形。逾期一个月内终止和逾期一个月以上终止，两者终止的成本不一样。劳动合同期满后一个月内，用人单位因与员工就续签劳动合同不能达成一致意见且由用人单位终止劳动关系的，应当按2008年之后的年限支付经济补偿金；双方对新的劳动合同不能达成一致意见，劳动者拒签合同的，依据《条例》第5条的规定，用人单位无需支付经济补偿金。劳动合同逾期一个月以上，用人单位与劳动者终止劳动关系的，依据条例第6条的规定，需要根据员工的工作年限支付经济补偿金。因此，本案中，公司与张某的劳动合同在2008年8月31日已经期满，但是，公司在2008年10月20日才终止双方的劳动关系，逾期终止的时间超过了一个月，应当根据张某在公司的工作年限向其支付经济补偿金。案例17.“自动离职”需慎用【案情概要】于某是一家IT公司的程序员，某日他临时有事向程序总监口头请假后便走了，没有履行公司要求的提交书面申请的流程。5天之后公司的人事专员才发现好几天没有见到于某出现，向总监询问后才得知于某仅申请了一天的事假，余下的四天不仅没有再继续申请任何假期，也没有对口头申请的一天事假补上书面申请。公司的管理层一致认为于某的行为已构成《员工手册》中规定的“自动离职”，便对于某的不辞而别按照自动离职作出了处理。一个月后于某再次出现在公司，但是公司的门禁系统已没有他的权限，原有的工位也安排给新来的员工，于某便直接找到人力资源部，要求恢复他的出入权限和原有的工作。但人事专员坚持称于某已不属于公司的员工。【法律评析】在这起案例中，公司能否对不辞而别的员工按照自动离职处理？《劳动合同法》第39条规定了6种可以即时解除劳动合同的情况，其中最为多用的是“严重违反用人单位规章制度”这一条款，因此，很多用人单位在自己的规章制度中对“严重违纪”规范了诸多行为类型。但是用人单位在建立制度体系和具体条款时也需要注意制度的完善性、合法性以及合理性，不能因适用法律的错误或表述不清等因素使制度内容归于无效。原劳动人事部、国家经贸委《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》规定“停薪留职”期满后的一个月以内，本人既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，原单位有权按自动离职处理。因此，自动离职并非如案例中所谓“不告而别”的概念，而是有其存在的特定“土壤”，如果员工并不符合上述情况，都不能按照自动离职对待。案例中的IT公司尽管是按照规章制度以自动离职对于某作出处理，制度制定的程序也完全符合法定要求，但依然会因制度中部分内容适用法律错误使该条款不具有法律效力，公司应当按照于某的要求继续履行劳动合同。但是于某的不告而别也不是无法管理。从其性质来看，于某口头申请的唯一一天假期并不符合公司的审批流程，可视为没有履行请假手续，属于旷工。后四天于某更未履行任何请假手续，构成明显的旷工事实。因此，于某的行为完全可以跟旷工的规定与处理方式相挂钩，但是需要以用人单位具备有关旷工行为界定与处分办法为前提。即，首先，用人单位在规章制度中规定哪些情况属于旷工，如：（1）未履行请假手续即不上班或离开岗位的；（2）迟到、早退达一定时间以上者；（3）未履行年假管理流程，擅自休假的，等等。其次，制度中需明确旷工属于违纪行为中的一种，根据所达到的程度不同，设置不同的处分形式，直至解除劳动合同。既为员工提供纠正错误的机会，又能够对员工的请假手续与按时出勤予以规范。综上所述，用人单位在设置制度内容时，不仅应注重实体与程序兼备，同时也需注意条款是否能与其法律背景相对应，特别是涉及到辞退、开除、自动离职，末位淘汰、罚款、扣款等处分形式时，更需谨慎。案例18.出具离职证明应谨慎《劳动合同法》规定，解除或者终止劳动合同，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，通常称为离职证明。离职证明是认定劳动合同解除的依据，也是证明解除劳动合同原因的重要证据。解除劳动合同的不同原因会导致不同的法律后果，其中，是否需要向劳动者支付经济补偿金是产生争议的焦点问题。实践中，劳动者因出现严重违反规章制度等用人单位可以单方解除劳动合同的情形时，劳动者为了不影响再就业，有时会与用人单位协商，出具不真实解除原因的离职证明。但是，不真实的解除理由有时会给用人单位带来不必要的麻烦，甚至可能是诉讼风险。【案情概要】王某于2005年2月入职到北京某咨询公司工作，担任咨询部主管，双方签订了为期5年的劳动合同。2008年4月，公司决定将原有的三个部门合并为一个部门，并另任命他人为部门经理。此后，王某工作表现不积极，且多次违反公司规章制度，累计达到了公司规章制度中可以解除劳动合同的严重程度。公司在经过多次批评教育无效后决定辞退王某。王某以好找工作为由，希望公司出具的离职证明书中不写明因王某的违规原因而解除劳动合同。公司在王某自拟的《离职证明书》上加盖了公章，内容为：王某于2005年2月至2008年4月任职于北京某咨询公司电话咨询部主管，工作表现良好，现因公司业务重组，经双方协商一致，解除劳动合同，离职日期为2008年4月20日。一个月后，公司收到了劳动争议仲裁申请书，王某以协商解除劳动合同用人单位应当支付经济补偿金为由，要求公司向其支付经济补偿金。【法律评析】按照《劳动合同法》的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同并且无须支付经济补偿金；因用人单位原因协商解除劳动合同，用人单位应当按照劳动者在本单位的工作时间向其支付经济补偿金。本案中，因王某出现严重违反规章制度的情形，公司依据规章制度解除双方的劳动合同符合法律规定，并且无须支付经济补偿金。但遗憾的是，公司在虚假的《离职证明书》上加盖公章，确认了双方以协商的方式解除劳动合同，导致自身陷入法律漩涡。现实中，用人单位出具的离职证明中不如实反映员工离职原因的情况还有很多，有的直接侵害了员工的利益，有的则像本案一样赔了夫人又折兵。为了避免类似的用工风险，在此特别提醒用人单位：出具离职证明应如实记载和反映员工工作状况及离职原因，既不能无中生有侵害员工的合法权益，也不能隐瞒事实给自己埋设用工风险。案例19.女职工产假期间的工资待遇如何支付【案情概要】我们是一家台资企业，我们公司职工的工资结构包括基本工资、岗位工资、绩效工资加补贴四个方面。我单位所有职工都参加了各项社会保险（当然也包括生育保险）。按照我单位的管理制度规定，女职工产假期间只能领取基本工资。现在公司已有一位女职工在休产假，我们按照公司的管理制度每月向其支付基本工资作为产假待遇。但是，该女职工提出质疑，要求公司依照《劳动法》的规定，按照正常出勤工资标准支付产假工资。请问，我们单位管理制度中关于女职工产假待遇的规定是否与劳动法律相冲突？对于这名女职工，我们是否应当按照职工正常出勤期间的工资标准向其支付产假工资？【法律评析】女职工产假期间的工资待遇问题，是员工关系管理过程中经常碰到的问题。从全国性的劳动立法上来看，无论是《劳动法》还是《劳动合同法》均没有明确的规定，从《女职工保护条例》以及计划生育保护的相关立法中也没有看到关于产假期间工资待遇的明确规定。但是，今年7月1日将要实施的《社会保险法》第56条规定：“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”即女职工生育期间领取的生育津贴标准与企业上年度月平均工资标准挂钩。《社会保险法》在明确了生育津贴标准的情况下，事实上也明确了女职工产假待遇的问题——女职工产假期间的工资待遇即生育津贴。但是，《社会保险法》还没有实施，就目前来看，女职工产假期间的工资待遇，主要是按照地方的生育保险规定执行。例如：北京市《北京生育保险条例》第15条规定：“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的,差额部分由企业补足。”该《条例》的内容规定具有代表性。但是，该规定与将要实施的《社会保险法》的规定是相冲突的，因为标准不一样，前者是职工本人的工资标准，后者是公司全体职工的平均工资标准。依据该《条例》的规定，产假期间企业无需向职工支付工资，而是由公司凭女职工的生育凭证，到生育保险基金处为其申请生育津贴，以生育津贴作为女职工产假期间的工资。但是，若企业为职工缴纳的生育保险费基数低于女职工上年度平均工资收入，那么将导致女职工领取的生育津贴低于其正常出勤期间的工资，企业需要予以差额补足。因此，关于该女职工产假期间的待遇，公司可以先按照公司的管理制度规定向其支付基本工资。待生育津贴申报下来之后，平均到其相应的产假月数当中，与之前支付过的产假工资相加，若低于正常出勤的工资标准，再由公司一次性补足差额即可。总而言之，该女职工提出的质疑并不存在法律问题，公司应当按照其正常出勤向其支付产假工资待遇。若该女职工一定要公司按照正常出勤向其支付产假期间的工资待遇，那么公司也可以先行支付。公司足额支付后，再领取的生育津贴无需支付给员工。案例20.职工取保候审期间工资待遇如何确定【案情概要】赵某是一家建筑企业的采购员，2008年被单位以涉嫌受贿举报至当地检察院，2008年8月8日被刑事拘留，2009年2月5日被批准逮捕，同年3月13日取保候审。2009年7月7日，赵某被人民法院判处有期徒刑两年，缓刑3年。赵某不服，上诉至二审法院。二审法院认为，赵某的行为虽然构成了犯罪，但是由于情节轻微，并且主动退还了赃款，因此于2009年11月13日判处免予刑事处罚。被释放后的赵某随后被单位恢复了工作，但是赵某认为，他是被单位无端举报到司法机关，才被逮捕并依法限制人身自由的，从被刑事拘留到恢复工作，已经经历了1年多，这1年多的工资损失，要由单位来赔偿。而且，自己在取审候保期间，还一直配合公司的审计工作，更应该得到劳动报酬。请问，赵某能否要求单位补发从拘留到恢复工作期间的工资？【法律评析】涉嫌犯罪被羁押或限制人身自由期间，劳动者是否还享有工资待遇，是不少人力资源管理者经常遇到的一个难题。对此，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条明确规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查，拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行；暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务；劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由劳动者依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。据此，劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，单位可以中止双方的劳动合同。“中止劳动合同”将产生3个法律后果：一是中止期间，单位可以不发放工资；二是中止期间，单位可以不为员工参加社会保险、缴纳社会保险费；三是中止期间不计算职工的工作年限。至于职工被错判或被错误羁押的，可以依据《国家赔偿法》要求司法机关予以赔偿，而不是向用人单位索赔。何况，本案中的赵某虽然被免予刑事处罚，但是已经构成了犯罪。因此，其被羁押或限制人身自由，单位和有关部门并没有过错。对于取保候审期间的性质问题,《刑事诉讼法》第50条规定，人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。因此，取保候审也属于被限制人身自由的期间，单位也可以与其中止劳动关系，不支付工资。当然，如果该职工在取保候审期间向单位提供了劳动义务，单位应当至少保留其最低工资待遇。值得注意的是，“劳动者被限制人身自由期间，单位可与其暂时停止劳动合同的履行”，这里有一个告知劳动者“劳动合同中止”的程序。在此情形下，为了解决送达难问题，用人单位最好在劳动合同或规章制度中明确：劳动者被有关机关依法限制人身自由期间，劳动合同自然中止。案例21.加班还是值班劳动者要上个明白“班”【案情概要】：张吉与某公司签订的劳动合同约定：张吉每天工作8小时，每周工作5天，但每周六需要在公司值班一天，并且工资中包括周六的值班工资。2010年底合同到期后，张吉不同意续签劳动合同，并且向公司主张支付每周六的加班费。遭到公司拒绝后，张吉将公司告上了当地劳动争议仲裁委员会。仲裁委受理后，支持了张吉的申诉请求。公司不服，向法院提起诉讼。法院认为，虽然双方合同中约定是值班，但张吉每周六所从事的工作与其周一至周五的工作内容并无不同，是其本职工作的延续，在实质内容上与加班无异，因此对于张吉每周六的“值班”应当认定为加班，并应按照法律规定支付加班费。法院遂驳回了公司的诉讼请求。【法律评析】在现实当中，对加班与值班的认定，劳动者经常与用人单位发生争议。本案即是其中一个较为典型的案例。虽然加班与值班只有一字之差，但是二者的法律意义却相差巨大。我国现行的法律法规对于值班的概念没有一个明确界定。按照目前比较统一的认识，值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据规章制度安排劳动者从事与其本职无关联的非生产性的工作，如看门、接听电话等。而加班则是指劳动者根据用人单位的要求，在平时正常工作时间之外（8小时之外、休息日、法定节假日）等时间继续从事自己的本职工作。认定加班和值班，关键就是要看是否继续在原来岗位上从事具体的生产经营业务工作。通俗地讲，值班做的事情不是本职工作，而加班做的就是本职工作。例如，人力资源部做薪资核算工作，如果白天时间紧张没有做完，但是当天又必须赶完，在管理层同意的情况下晚上继续做，就属于加班。但如果是公司新成立，货物无人看管，今天轮到人力资源部看守货物，那么这个就属于值班了。因为人力资源部的职责不是看管货物。在上述案例中，法院根据查明的事实，认定张吉在每周六从事的工作是平时本职工作的延续，进而认定张吉每周六上班为加班，而非合同中约定的值班。法院作出的上述判决抓住了二者本质上的区别，是正确的。关于值班问题，比如如何值班、值班一次要值多长时间、安排值班是否应予协商、职工能否拒绝值班等问题，目前尚无法律专门规范，往往是由单位内部制定的规章制度予以调整，在不同的单位可能会有不同的规定。如此，在实务操作中，由于法律规定的缺失，就特别容易引发纠纷，因此需要尽快出台相关法律法规对此加以规范。相较于值班的法律缺位，对于加班无论是在加班的程序还是在加班的时间上，我国法律都有明确规定。《劳动法》第41、42条，《劳动合同法》第31条规定，即除了“（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形”3种情形外，用人单位需要加班的，均应与工会和劳动者协商后实行，而且每日加班一般不得超过1小时，有特殊原因的，则应在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月累计不得超过36小时，并应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。事实上，劳动者和用人单位之所以对于加班和值班争议较大，是因为二者在报酬上存有较大的差异。值班与加班，它们的工作报酬也是受不同规范调整的。值班的报酬标准法律上并无明确规定，一般情况下，由单位内部的规章制度予以规范，因而单位对于值班报酬的规定享有很大的自主权。但由于职工在值班时所从事的工作基本一致，根据《劳动法》第46条同工同酬的规定，值班的报酬标准也应当是一致的。所以值班报酬可以是每人每天50元，也可以是每人每天100元。这应根据单位财力而定。而加班报酬则受《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规规制。因此，如果认定为加班，用人单位必须按照法定标准向劳动者支付加班报酬，计算的方法就是用劳动者的工资作为基数再乘以相应的比例。因此，通常值班报酬都要比加班费低。而由于值班报酬随意性很大，有时二者的差别会很大，也容易引发纠纷，需要尽快出台法律对这方面予以规范。案例22.加班费计算与裁员后果应审慎对待目前，裁员补偿金中加班费的计算和裁员的合法性成为争议焦点。为此，特向企业提出以下的建议：关于加班费的计算，必须注重其中的几个关键点。关键一：加班费计算有两个原则。一是员工加班必须是经过企业安排的，而不是以个人的工作时间为标准，为此一些企业设置了严格的加班报批管理制度，比如加班必须经过书面申请、必须经上司和人力资源部门批准等。二是除了双休日加班，企业可以安排同等时间补休之外，企业要求员工在工作日延长工作时间和法定节假日加班，都要支付加班费用。关键二：加班费计算应分标准工时、综合计算工时、不定时工时和计件工作几种情况。对司机、售货员和外勤等岗位实行不定时工作制，需要向当地的劳动保障部门报批，获准后可以对岗位人员实行非标准的工作和休息时间。比如，一公司与员工陈某签订了2008年3月17日至2010年3月16日的劳动合同，职务为司机。该公司于2009年3月向陈某提出解除劳动合同的要求。陈某对企业的补偿金没有异议，但是提出自己经常加班，公司从未支付过加班费。陈某拿出自己记录的加班时间，以此要求用工单位补给加班费。可是，由于陈某在实行不定时工作制的司机岗位，其大部分工作时间不能算加班。关键三：加班费的计算要确定基数。目前员工的日平均和小时平均工资分别以每月工作时间为21.75天和174小时进行折算。如果劳动合同约定工资数额，即以此为基数。如果劳动合同中没有明确约定工资数额，则按照地方法规执行。如果无地方法规，则以月“工资总额”为基数，但伙食补助和劳动保护补贴等除外。实行计件工资的，应当以法定时间内的计件单价为加班费的计算基数。同时，裁员并不是企业维持经营和节省成本的最佳方案。裁掉20%的员工仅会使成本下降3%，同时导致一些优秀员工主动离职。其实，这种后果完全可以避免。比如，一家客户因资金不足陷入困境，计划裁员，要支付数十万元的经济补偿金，而其所在行业的一些领先企业却经营顺利。建议企业，可以以优质人才和现有市场份额为资本，和同行企业合并。根据《劳动合同法》“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”，合并后的新企业不仅壮大了实力，没有流失高素质人才，也不用支付高昂的补偿金。案例23.辞职劳动者能得到经济补偿金吗？【案情简介】刘某于1995年5月到石家庄某公司工作，双方签订了劳动合同。2009年3月，因该公司经常无故拖欠、克扣工资，刘某主动提出与该公司解除劳动合同，并于当日离开了公司。此前12个月，刘某的月平均工资为1120元。刘某要求公司给付其被拖欠、克扣的工资16500元和解除劳动合同的经济补偿金16240元。该公司付清了刘某的工资。而对于经济补偿金，公司只同意给付自2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算的经济补偿金。公司认为，在《劳动合同法》实施之前，根据原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第20条的规定：劳动者按照《劳动法》第24条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。刘某不服，申请劳动争议仲裁。【处理结果】劳动争议仲裁机构作出如下裁决：该公司于裁决生效之日起七日内给付刘某解除劳动合同的经济补偿金16240元。【焦点分析】本案的争议焦点是《劳动合同法》实施前，因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者主动辞职，是否可以得到解除劳动合同的经济补偿金。众所周知，因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，迫使劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位应按相关规定给付劳动者解除劳动合同的经济补偿金，这是2008年1月1日起实施的《劳动合同法》第38条、第46条第1项所规定的。同时，《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”那么，《劳动合同法》施行前，辞职的劳动者主张用人单位给付经济补偿金是否有相关规定呢？2001年4月30日起施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号，下称司法解释一）第15条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”因此，案例中的公司应给付《劳动合同法》实施前工作年限的经济补偿金。那么，这部分经济补偿金是从《司法解释一》施行之日起计算还是从《劳动法》实施之日起计算呢？笔者认为，应从《劳动法》颁布之日起计算，理由如下：其一，《劳动法》第32条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（一）在试用期内的；（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第40条规定，劳动者依据《劳动法》第32条第1项解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。而一旦出现《劳动法》第32条第2项、第3项规定的情形，用人单位可以不支付经济补偿金却没作规定。言外之意，劳动争议仲裁机构拥有自由裁量权。其二，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(高检发释字〔2001〕5号)第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”笔者认为，民事方面的司法解释在时间效力问题上也可沿用此规定。《司法解释一》第15条即是对《劳动法》第32条第2项、第3项和第91条的具体解释。因此，当用人单位出现《劳动法》第32条第2项、第3项规定的情形，劳动者被迫提出辞职时，经济补偿金的计算年限应从《劳动法》实施之日起算。案例24.补偿金名称要规范合法有效的离职协议在内容和形式上应当符合法律规定。但是，在防范用工风险中，还有一点至关重要，那就是离职协议中的法律名词应当规范使用。北京某地产经纪公司因经营严重困难，于2008年5月份实行经济性裁员，在该公司工作一年的李某成为被裁减的对象。公司出具的离职通知书中这样写道：“受房地产行业环境的影响，本单位经营发生严重困难，现决定执行裁减方案。被裁减人员从即日起停止工作并办理有关工作交接手续。公司向被裁减人员每人多支付一个月的工资5000元作为离职补助，于双方办理完工作交接时支付，自此双方再无纠葛。”李某办完工作交接并领取了5000元的离职补助金。后李某经咨询得知，公司裁员应当向其支付的补偿不止5000元，遂申请了劳动争议仲裁，要求公司依法再支付1个月的工资作为裁员的经济补偿金。劳动争议仲裁委员会经审理后支持了李某的仲裁请求。那么，该案中公司的做法究竟在哪里出了问题？经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助，是用人单位的一项不能用其他款项替代的法定责任。而“安家费”、“离职补助”、“再就业补偿”等补偿项目并不是法定的经济补偿，用人单位和劳动者可以对补偿项目、补偿内容自由约定。本案中，该公司因生产经营发生严重困难而进行经济性裁员符合法律规定，同时，根据《劳动合同法》第46条第4项之规定，用人单位进行经济性裁员时，应当向劳动者支付经济补偿金。而该公司在离职通知书中承诺向员工支付的是“离职补助金”，对该款项可以理解为是公司对离职员工的一种补偿。这种补偿没有金额限制，给多给少完全是公司自愿，但其并不能代替法定的“解除劳动合同的经济补偿金”，更不能消灭公司依法应当支付经济补偿金的法定义务。所以，离职协议中常见的“安家费”、“离职补助”、“再就业补偿”等补偿项目是不能与“解除劳动合同的经济补偿金”划等号的。用人单位在用工过程中应当规范使用离职协议中的法律名词，尽量将经济补偿金的约定明确化、规范化，以防纠纷的产生。案例25.员工请病假没有经过批准可否按旷工处理？问：我公司一员工于2010年4月1日提出休病假一周，但无任何领导签字批准。4月8日，该员工继续申请两周病假（病由为眩晕），公司也无任何人批准。至今该员工仍未上班，也无法联系。我们公司的《员工手册》规定，员工请假必须经过公司领导批准后方可休假。请问：能否根据《员工手册》的规定，对该员工按旷工处理，并解除劳动合同？答：对于病假员工的管理是用人单位比较棘手的事情，因此，各单位都规定了一些对病假的请假要求。例如：指定医院出具病假证明、本人亲自到公司请假、请病假必须经公司领导批准等。这些要求如果作为公司的管理制度，本身在法律上没有问题。但是，员工在规定的医疗期内休病假属于法定的权利，只要员工持有有效的病假证明，就有权利休病假。因此，实践当中就出现了员工到非指定的医院出具病假证明、员工通过快递的方式向公司递交病假条、员工向公司领导请病假领导没有批准的情形。这些情形本身虽然与公司的制度要求是相冲突的，但是只要员工能够提供医院的病假证明，公司是必须要批准的。因此，公司制度上规定员工请病假必须经公司领导批准是没有任何意义的，即公司没有权利在员工病假问题上决定批准或不批准。因此，贵公司直接对该员工进行旷工处理是有法律风险的，可以要求该员工限期向公司提供病假证明，不能提供的按照旷工处理。此外，对于病假员工的管理应当是一个系统的管理，即通过绩效考核、晋升机会、培训机会、加薪机会等系统管理，而不应该仅从考勤的角度来管理。案例26.能否如此防范“泡病假”【案情概要】某集团公司（A地）下属分公司（B地）的一名员工在回家（C地）休假期间，声称意外受伤按医嘱需休息一个月，并向分公司提供了病历和病假单等原件。分公司之前已了解到其有离职意向，因怀疑其“泡病假”而没有批准，将其病假材料上报至集团公司后，要求其到总部指定医院复诊，如不服从安排将按照旷工处理。后该员工以身体不便为由未去复诊，集团公司遂依据考勤管理制度中缺勤三天属于严重违纪的规定，予以解除劳动合同。该员工不服公司的处理决定，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，诉称其按照公司规定提供了合法有效的病假手续，应当准其病假，并要求恢复劳动关系，补发工资待遇。而公司认为是本着关心员工的精神，要求员工到医疗条件较好的大医院进行复查并没有错，而员工拒不接受，因此可以认定员工的病假系弄虚作假，予以解除劳动合同合情合法。那么，员工在提供了正规医院出具的诊断证明及病假条后，是否必须服从公司到指定医院复诊的安排？【法律评析】我认为，员工按照公司规章制度的要求，提交相关病假证明，企业在审核后就应当准予病假。而企业不认可其病假证明，却要求其到指定医院复诊，且在员工未去复诊后予以解除劳动合同，做法有失妥当。要求员工到指定医院复诊需要在合法制定的内部管理制度中予以明确规定，特别是对异地员工更要予以合情合理的安排，并且对复诊结果以及不服从复诊安排者如何处理也要予以明确，否则不能以武断的态度认定并予以解除劳动合同。最终该案例以企业败诉而告终。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中明确规定，企业员工因身体不适，通过医院开具的病假证明，可以在规定的医疗期内有享受病假的权利，同时在原劳动部、国务院经贸办、卫生部、国家工商行政管理局、中华全国总工会联合发出的《关于加强企业伤病长休职工管理工作的通知》（劳险字[1992]14号）也赋予了企业审核病假证明的权利。该《通知》中规定职工因伤病需要休假的，应凭企业医疗机构或指定医疗机构开具的疾病诊断证明，并由企业审核批准。但这一规定并不意味着：企业有审核批准权就可以不批准员工休病假。由于员工拥有身体健康权，在其确实患病的情况下应当享有休病假的权利，因此，只要员工有医院开具的病假证明，企业就应该允许员工休病假。有些企业员工为达到从事兼职、挂靠劳动关系等目的，利用人情关系开具病假条，“无病休养，小病大养”。如果此种风气一开，既影响了企业的工作效率，也影响了企业正常的劳动用工管理。企业为杜绝“泡病假”现象，往往在规章制度中规定了看病必须到公司定点医院就诊并开具病假证明。如果单位的规章制度是依法制定的，并且定点医院不存在违反公平性、合理性及便利性的原则，应当是有效的。其实，除了采用定点医院的措施外，要杜绝“泡病假”的现象，企业还可以在规章制度中增加复核病假证明、陪同复诊并对弄虚作假者进行处理的制度设计。首先，企业可以要求员工提交病历本、化验分析单、出入院报告单、病假证明、医药费单据等各种材料原件，对病假的真实性进行形式上的审查。其次，可以持该类材料到医院医政科进行调查核实。再次，可以陪同员工到定点医院复诊，复诊的费用可根据诊断结果予以报销。经过以上三种逐步递进的审核措施，并在合法有效的规章制度保障下，困扰企业的“泡病假”问题将会得到有效解决。案例27.休息日培训员工，是否需要支付加班工资？【案情概要】某投资担保公司的人事经理刘先生来电咨询：按照公司惯例，每个月的最后一个周六上午，公司都会安排员工进行集体培训学习。有员工提出：公司占用他们的休息时间安排培训，应当算作加班，公司应该支付加班工资。刘先生对这个问题感到困惑：这样的培训学习算加班吗？公司需要向员工支付加班工资吗？【法律评析】回答上述问题的关键，是要正确理解加班的含义。我们通常所说的“加班”一般指用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外进行的工作。结合本案，我们应从以下两个方面对“加班”进行把握：第一，“加班”是用人单位安排的生产或工作。《劳动法》第四十一条规定“单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间”。此规定可以分解出“加班”的两层含义：首先，安排“加班”的主体是用人单位；其次，员工在“加班”时间内从事的是生产和工作。本案中，员工在周六上午进行培训是按照公司的安排而进行的，培训的内容与生产工作相关，符合“加班”的这一特征。第二，“加班”是为用人单位创造利益，即在一定的生产基础上获得某种客观需要。用人单位的客观需要可以体现为很多形式，如完成工作任务；创造工作业绩；提高员工素质；创建企业文化等。即使这种客观需求短时间内不能转化为经济价值，也应当认定为“加班”。案例中公司利用休息日进行培训学习的目的是提高和促进大家的工作能力和专业素养，以便于更好地为公司创造经济价值，符合“加班”的第二个特征。通过上述分析可以确定，案例中公司利用休息日安排员工培训学习应当算作“加班”。那么，该公司必须要向其员工支付加班工资吗？答案是不确定的。因为，法律规定法定工作时间目的是保障劳动者可以得到足够的休息，实现劳动者的休息权。《劳动法》第四十四条第二项规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。因此，用人单位在休息日安排员工加班应当优先安排补休，不能安排补休时应当支付加班工资。加班制度是员工管理中的基本问题，也是容易产生劳资矛盾的一个环节。对于企业的人力资源管理者们来说，要想切实处理好这个问题并非易事。